criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, y art. 7 LCGC -"(n)o
quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el
adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo
de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e
incomprensibles (...)"-.
Superado ese primer nivel, se pasará al segundo en el que se determina que
información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la
contratación para determinar si éste era o no consciente de las consecuencias jurídicas
y económicas de la inclusión de tal cláusula en el contrato.
Así, en palabras del TS de 9 de mayo de 2013, (FJ 215):
a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente
considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de
condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una
cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del
objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con
consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el
desarrollo razonable del contrato.
Por lo que se refiere al supuesto de autos, entiende la que ahora suscribe que la
cláusula 1.5 de la escritura de novación, pues en la escritura inicial no había cláusula
suelo, según la oferta vinculante, para un particular no experto en la materia resulta de
difícil comprensión. Dicha cláusula establece que, “en todo caso, aunque el valor del
índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,500%, este porcentaje,
adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada
supuesto, determinará el “tipo de interés vigente” en el “periodo de interés”. Todo ello,
sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado
siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios podrá, en ningún
caso, superior al 15,00% nominal anual”. Es decir, se trata de una cláusula falta de
claridad para el hipotecante.
Además, no consta que se haya actuado conforme a la OM de 5 de mayo de 1994 que
regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos
hipotecarios a los consumidores, la cual exige, en resumen, que el banco entregue al
cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, le sigue una oferta
vinculante que incluye las condiciones financieras(entre ellas, en su caso, tipo de
interés variable y limites a la variación del tipo de interés), oferta vinculante que por lo
que se refiere al supuesto analizado se le entregó a la firma de la escritura inicial de
hipoteca, pero no con la novación, o al menos no se ha aportado por la entidad
crediticia. Igualmente, según dicha OM, se le debe dar al cliente la posibilidad de
examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al
otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando
obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias
del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la
variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se
cumplen tales requisitos, se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula