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Título: AUTO ejecucion hipotecaria-3-2
Autor: Jose Manuel Carrion Duran

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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE
SEVILLA
C/Vermondo Resta s/n. Edificio Viapol Portal B Planta 4º
Tlf.: 955.04.30.57-58. Fax:
NIG: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Procedimiento: Ejecución hipotecaria 1XXX/2011. Negociado: X
De: D/ña. BBVA SA
Procurador/a Sr./a.: -------Contra D/ña.: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Procurador/a Sr./a.: XXXXXXXXXXXXXXXXXX
Letrado/a Sr./a.: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

AUTO 392/2013
D./Dña. MARIA TRINIDAD VERGARA GOMEZ
En SEVILLA, a veintitrés de octubre de dos mil trece
1

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Ortiz, obrando en nombre y representación de
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se presentó demanda ejecutiva en
fecha 27 de julio de 2011, interesando el despacho de ejecución hipotecaria frente a D.
XXXXXXXXXXXXXX, y DÑA. XXXXXXXXXXXXXXXX, en base a una escritura pública
de hipoteca, despachándose ejecución por auto de fecha 28 de octubre de 2011.
SEGUNDO.- Por la Procuradora Sra. XXXXXXXXXXXX, obrando en nombre y
representación de los ejecutados, se presentó escrito formulando oposición a la
ejecución despachada, promoviendo el incidente extraordinario contenido en la Ley
1/13, habiéndose ya en este procedimiento dictado decreto de fecha 1 de marzo de
2013, por el que se adjudica la vivienda hipotecada a la entidad ejecutante, por la
suma de 69.904,80 euros.
Seguidamente, se suspendió el curso de la ejecución, convocándose a las partes a la
vista prevista en el art. 695 de la Lec, señalándose al efecto el día 23 de septiembre de
2013.
2

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los ejecutados, en su condición de hipotecantes, se han opuesto a la
ejecución despachada en virtud de la escritura pública de hipoteca. Dicha parte se
muestra disconforme con la cláusula suelo, con la de interés de demora, y con la de
vencimiento anticipado, interesando la declaración de nulidad de las actuaciones con
retroacción de las mismas al momento procesal de admisión de la demanda a fin de
declarar las mismas abusivas.
Expuesto lo anterior, para una mejor comprensión del asunto, y de la documental
obrante en autos, se colige que, el día 16 de julio de 2004, y ante el Notario de Sevilla,
Dña. XXXXXXXXXXXX, firmaron los ejecutados, escritura pública de contrato de
préstamo con garantía hipotecaria, siendo prestamista la ejecutante, BBVA.

El contrato de préstamo, por importe de 81.000 euros, tenía como finalidad la captación
de préstamo, hipotecando los ejecutados el inmueble que constituye su vivienda
habitual, y en garantía de la devolución del citado capital. En su cláusula 3.4, bajo la
rúbrica “Tipo nominal”, se establece interés mínimo inicial de 2,75%, durante los doce
primeros meses e interés variable en los sucesivos periodos, y en la 3.bis.3., uno
máximo de 15% (lo que se conoce como techo). En la oferta vinculante que acompaña
al préstamo hipotecario concretamente al folio 64 vuelto, se dice que el tipo a aplicar
nunca será inferior al 0,000%, ni superior al 15%. Posteriormente, se nova dicha
escritura en fecha 13 de octubre de 2009, con ampliación de capital, estableciendo en
su cláusula 1.5, bajo la rúbrica “límites a la variación del tipo de interés”, que, “En todo
caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al
2,5% este porcentaje, adicionado con los puntos porcentuales expresados
anteriormente para cada supuesto, determinará “el tipo de interés vigente”, en el
“período de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la
bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los
intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal anual”.
Siguiendo un orden lógico de estudio, la parte ejecutada alega, de un lado, el carácter
abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, siendo en el acto del juicio donde
concreta que el fundamento de dicha nulidad radica en que a la fecha de liquidación
del saldo deudor, se había dejado de abonar tan solo la cantidad de 1.386 euros de
principal, y 3439,77 euros de intereses, solicitando se declare nulo el procedimiento.
La ejecutante pone de manifiesto que se han superado las tres mensualidades
impagadas, por lo que no procede la nulidad del procedimiento.
Pues bien, es cierto que en la cláusula 6ª bajo la rúbrica “vencimiento anticipado del
préstamo”, se establece que no obstante el plazo pactado el banco podrá exigir
anticipadamente la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la
completa solvencia, en los siguientes casos: a) falta de pago en sus vencimientos de
una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses”.
Actualmente, con arreglo a lo prevenido en el art. 693 de la Lec, tras su nueva
redacción dada por la Ley 1/2013, serán tres las mensualidades que debe dejar de
atender el deudor para dar por vencido anticipadamente el préstamo.
Entiende la que ahora suscribe que, tal y como aparece redactada dicha cláusula, la
misma ha de considerarse abusiva, toda vez que como afirma la sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de julio de 2013, resolviendo una acción
colectiva de cesación ejercitada por la OCU, al considerar que en determinados
contratos de dos entidades bancarias, una de ellas la hoy ejecutante, se estaban
empleando cláusulas abusivas, que la misma entraña un desequilibrio importante de
los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU), resultando
desproporcionado que la entidad bancaria pueda interpretar dicha cláusula de una
forma distinta en cada ocasión, pudiendo dar por vencida anticipadamente el préstamo
hipotecario, incluso en los supuestos de pago parcial de una cuota, contraviniendo lo
prevenido en el artículo, 88.1 del TRLGDCU, e implicando lo anterior, una falta de
reciprocidad (artículo 87 del TRLGDCU).

Ahora bien, pese a lo anterior, en este caso, de la liquidación practicada por el banco
según lo pactado, se advierte que son cinco las mensualidades impagadas a la fecha
del cierre, aún cuando sumen efectivamente tanto sólo 1386 euros de capital vencido y
no pagado, como dice la ejecutada, y ello debido al reducido importe de las cuotas. De
modo que, en este caso se ha esperado al transcurso de más de tres mensualidades,
por lo que dicha cláusula al no haberse hecho uso de la misma, no afecta en nada al
despacho de ejecución, toda vez que según el art. 695.1.4, no ha constituido el
fundamento del despacho de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible. Por
lo que no puede accederse a la pretensión de la parte de declarar nulo el
procedimiento hipotecario por este motivo.
SEGUNDO.- La parte ejecutada igualmente interesa se declare abusiva la cláusula 6ª
de interés de demora al 19%. La ejecutada se opone entendiendo que lo procede es el
recálculo al 12%.
Dicha cláusula establece que: "Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria,
dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día
siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio
de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un
interés de demora del 19% nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales
o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no
satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de
interés moratorio aquí establecido.
Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el
momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses
moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas
exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la
cláusula 9ª".
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1ª, de 14 de junio de
2012, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por la
Audiencia Provincial de Barcelona, realiza una primera declaración respecto a la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores, reconociendo expresamente al
Tribunal la posibilidad de examinar de oficio el contenido de un contrato de adhesión
cuando el deudor es un consumidor. Dicha posibilidad ha de entenderse no sólo para
los procedimientos monitorios sino también para las ejecuciones de título no judicial,
sean o no hipotecarias.
No puede obviarse que efectivamente el interés de demora tiene un componente
resarcitorio para el acreedor, es decir, cumple con una función sancionatoria, como
señala la jurisprudencia (entre otras STS de 2 de octubre de 2001, y 4 de junio de
2009), cuya finalidad es precisamente desincentivar el incumplimiento o cumplimiento
tardío por parte del deudor. Sin embargo, ello no implica que pueda imponerse al
consumidor, y en este caso, los ejecutados tienen tal condición en aplicación de lo
prevenido en el art. 3 de la LGDCU, una indemnización desproporcionada para
cuando no cumpla con sus obligaciones, lo que viene a rechazar la Directiva 93/13
CEE, y por ende el artículo 85.6 del TRLGDCU, conforme al cual debe ser considerada

abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización
desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus
obligaciones. Y, a su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legal es contrario a la
fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente
causados.
Para comprender si existe desproporción podemos tomar en cuenta las referencias
más significativas que nos proporciona el propio ordenamiento jurídico, tales como: 1º)
el artículo 20.4 de la Ley 16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la Ley 7/1995 y
ya contenía una regla similar en su art. 19.4), que se refiere a 2,5 veces del interés
legal del dinero; 2º) el artículo 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las
operaciones mercantiles, contempla el tipo de interés del BCE más 7 puntos; 3º) la Ley
50/1980 del contrato de seguro contempla un interés de demora que será el tipo legal
incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora dejase pasar dos años sin
indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario asegurador la gravosísima y
excepcional consecuencia de un interés muy similar al que aquí tratamos - 20 % vs.
19%); 4º) la regla dispositiva sobre los intereses moratorios que está señalada por ley,
con carácter general, en el artículo 1108 del C. Civil, contempla, a falta de otra
específica, el pago del interés legal; y 5º) los denominados intereses procesales están
señalados por ley, en el artículo 576 de la LEC, a falta de norma especial o previsión
convencional, en el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
De modo que, en este caso, un interés moratorio del 19% es abusivo, pues supera en
exceso los índices antes mencionados, y el fijado asimismo, para la fecha en la que se
firmó la póliza 16 de julio de 2004, en el que el interés legal era de 3,75%, de modo
que según el actual 114 de la LH, el triple de dicho interés sería de 11,25%.
Cierto es como dice la ejecutante que, la Ley 1/2013, en sus disposiciones transitorias
en concreto el último párrafo establece que "En los procedimientos de ejecución o
venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los
que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la
venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10
días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado
anterior.»
No obstante, no puede dejarse a un lado, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14
de junio de 2012 y por lo que se refiere al efecto de declarar nula dicha cláusula que,
interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están
obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de
que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para
modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe
subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las
cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno,
tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el
juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas
que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas
protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse

tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad,
el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario.
En consecuencia, dicha cláusula ha de tenerse por no puesta, lo que conduce
evidentemente a suprimir los intereses de demora por abusivos, y recalcular el importe
de la deuda por la que se ha despachado ejecución, descontando el importe de dichos
intereses de demora y que al cierre de la cuenta y calculados al 19% ascendían a
181,70 euros.
TERCERO.Cláusula suelo. La parte ejecutada alega una falta de claridad y
transparencia de dicha cláusula, que además es de contenido claramente
desequilibrador en perjuicio del consumidor y una redacción que hace imposible al
consumidor conocer el modo del cálculo del interés.
La ejecutante se limita a decir que desde que la sentencia del Tribunal Supremo de 9
de mayo de 2013, se elimina de motu propio dicha cláusula.
La sentencia dictada por el Tribunal Supremo Sala primera num.1916/2013 numero de
recurso 485/2012, a la que alude la parte ejecutante, dice en su parte dispositiva,
apartado séptimo: “Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las
condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los
apartados 3, 4 y 5 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que
las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del
precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del
objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación
inescindible la fijación de un techo. Y,
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas
por el BBVA”.
En dicha sentencia con efecto vinculante, se declaraban nulas las cláusulas
denominadas suelo, si bien dicha declaración no se hace con un carácter general, sino
que habrá de estarse a cada caso concreto. Concluye, a modo de resumen, que las
cláusulas suelo tienen la consideración de condición general de la contratación al ser
una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y que
aunque afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de
abusividad por parte del juez, al no formar parte del elemento esencial del mismo.
Asimismo, aunque determina que la cláusula suelo, per se, es lícita se puede declarar
la abusividad de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio. Por tanto,

según el TS, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: el primero, si la
cláusula es clara en si misma y cómo se incorporó al contrato y un segundo nivel
relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de
dicha cláusula y sí sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba
su aceptación. Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que
deben superar tales cláusulas. Y, respecto a la irretroactividad de la sentencia, el punto
294 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 dice " Consecuentemente con lo expuesto,
procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la
nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por
resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la
fecha de publicación de esta sentencia."
De otra parte, para determinar sí una cláusula es abusiva al amparo de la LCGC, es
preciso que el hipotecante sea un consumidor, y que estemos ante una condición
general de la contratación.
Pues bien, sentado lo anterior, aún cuando en la escritura de constitución de hipoteca
se dice que la finalidad del préstamo es la captación de préstamo, no por ello procede
rechazar la condición de consumidor de aquellos, con arreglo al art. 3 TRLCGC, pues,
es evidente que los actores son personas físicas, y no consta que al firmar la escritura
actuaran en el ámbito de actividad empresarial o profesional alguna, y no para un
interés particular.
Y, según lo expuesto en la sentencia citada, dicha cláusula es una cláusula
prerredactada y destinada a ser incorporada en una multitud de contratos, que no ha
sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta
por el banco a modo de oferta irrevocable, (lo que no ha sido negado por la parte
ejecutante), de manera que tiene el carácter de contractual con arreglo al art. 1 de la
LCGC, y su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es
facultativa. Y, en consecuencia puede analizarse su carácter abusivo.
Además el TS concluye que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que
describen y definen el objeto principal del contrato, por lo que, como regla no cabe el
control de su equilibrio, sin embargo, que una condición general defina el objeto
principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su
contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia
que seguidamente se expone.
De ello se extrae como conclusión que bien es cierto que la cláusula suelo es una
condición general de la contratación, en la medida en que afecta al objeto principal del
contrato, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de
prestaciones, pero sí someterla al doble control de transparencia como luego se
analizará.
El TS distingue en los FJ 198 y siguientes, dos niveles en el control de transparencia:
un primero, relativo a como se incorpora esa cláusula al contrato y si la misma, en si
misma considera es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal, en el art. 5.5
LCGC a cuyo tenor -"(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los

criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, y art. 7 LCGC -"(n)o
quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el
adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo
de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e
incomprensibles (...)"-.
Superado ese primer nivel, se pasará al segundo en el que se determina que
información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la
contratación para determinar si éste era o no consciente de las consecuencias jurídicas
y económicas de la inclusión de tal cláusula en el contrato.
Así, en palabras del TS de 9 de mayo de 2013, (FJ 215):
a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente
considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de
condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una
cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del
objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con
consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el
desarrollo razonable del contrato.
Por lo que se refiere al supuesto de autos, entiende la que ahora suscribe que la
cláusula 1.5 de la escritura de novación, pues en la escritura inicial no había cláusula
suelo, según la oferta vinculante, para un particular no experto en la materia resulta de
difícil comprensión. Dicha cláusula establece que, “en todo caso, aunque el valor del
índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,500%, este porcentaje,
adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada
supuesto, determinará el “tipo de interés vigente” en el “periodo de interés”. Todo ello,
sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado
siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios podrá, en ningún
caso, superior al 15,00% nominal anual”. Es decir, se trata de una cláusula falta de
claridad para el hipotecante.
Además, no consta que se haya actuado conforme a la OM de 5 de mayo de 1994 que
regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos
hipotecarios a los consumidores, la cual exige, en resumen, que el banco entregue al
cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, le sigue una oferta
vinculante que incluye las condiciones financieras(entre ellas, en su caso, tipo de
interés variable y limites a la variación del tipo de interés), oferta vinculante que por lo
que se refiere al supuesto analizado se le entregó a la firma de la escritura inicial de
hipoteca, pero no con la novación, o al menos no se ha aportado por la entidad
crediticia. Igualmente, según dicha OM, se le debe dar al cliente la posibilidad de
examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al
otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando
obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias
del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la
variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se
cumplen tales requisitos, se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula

al contrato, garantiza de manera razonable los requisitos por la LCGC.
Es decir, en este caso, no logra la parte ejecutante, con los documentos que obran en
autos, fundamentalmente, las dos escrituras públicas en base a las cuales se insta el
despacho de ejecución, que se haya cumplido con el proceso informativo pues no
aporta la entidad bancaria ningún prueba relativa a que se le entregara al cliente
ningún folleto informativo con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario,
ni su funcionamiento, ni que se le hubiere informado de su derecho a examinar el
préstamo hipotecario tres días antes de la firma ante el Notario de la escritura pública,
ni que éste, al margen de leer la citada escritura, les explicara expresamente que dicho
préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo ni las repercusiones económica y
jurídicas que ello comportaba, es decir, que pese a haber suscrito en teoría una
hipoteca con interés variable, la misma se habría convertido en una hipoteca a interés
fijo, y que además no se beneficiaría de las bajadas de tipo de interés, al existir el limite
antes referenciado, no haciéndose en la escritura pública ninguna mención al
respecto. Por lo que no se habrían cumplido con los requisitos exigidos. Por lo que
dicha cláusula sería abusiva.
Además la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013,
antes aludida, pone de manifiesto en relación con la cláusula suelo contenida en las
hipotecas otorgadas por el BBVA que, “se trata de una condición general con una
redacción ciertamente densa en lo que se refiere a las alusiones al límite mínimo de
referencia, que no permite que el consumidor pueda comprender cuál sería éste en
concreto ( en el marco de este litigio se ha señalado que quedaría en el 3%, lo que
desde luego no se deduce de la propia cláusula, ni resulta, sin más de la suma de los
puntos porcentuales expresados en las cláusulas precedentes, donde la adición al
índice de referencia es del 0,70).
Además, la misma se integra dentro de la condición 3 bis, con el epígrafe tipo de
interés variable, índice de referencia, en el seno de una pluralidad de datos de muy
diversa índole y variada trascendencia.
La configuración de la mencionada cláusula, en el contexto en el que la misma se
enmarca en el condicionado general (especialmente su inclusión dentro de la de
interés variable), puede llevar a pensar al consumidor que firma un contrato de
préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia
repercutirán en una disminución del precio del dinero, cuando en realidad existe un
interés mínimo fijo que no se beneficiará de todas las bajadas que puedan producirse
en el tipo de referencia.
Asimismo, la cláusula, por la referencia que también incluye a un techo fijo (15%),
contribuye a la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación
inescindible la fijación de ese otro tipo máximo de interés, lo puede servir de señuelo
que obstaculiza el análisis del verdadero impacto de la cláusula suelo en el contrato.

La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su
nulidad”.
Pero es que además, en este caso, no puede obviarse que la propia parte ejecutante
ya habría eliminado dicha cláusula del contrato, y a raíz de la sentencia del TS de 9 de
mayo de 2013. Ahora bien, dicha eliminación sin más, no evita que se pueda analizar
su abusividad, toda vez que en este caso, dicha cláusula suelo ha afectado al
despacho de ejecución, ya que la eliminación se ha producido después de que se
incoase el oportuno procedimiento, lo que tuvo lugar en virtud de auto de fecha 28 de
octubre de 2008, e incluso después del decreto de adjudicación de 1 de marzo de
2013, y por lo tanto de fecha anterior a la referida sentencia. Y, en tales circunstancias,
no puede olvidarse que como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los
contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus
consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los
mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum
effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-... y, en este caso, la
declaración de nulidad de dicha cláusula por abusiva produce que la cantidad por la
que se despachó ejecución sea ilíquida lo que conduce al sobreseimiento del
procedimiento y a su archivo, quedando sin efecto cuanto se haya actuado en el
mismo.
Lo anterior hace innecesario el estudio de la pretensión de la ejecutada relativo a la
suspensión del lanzamiento conforma al actual art. 1 de la Ley 1/13.
CUARTO.- En cuanto a las costas, no procede condenar en costas a ninguna de las
partes, además de por haberse estimado parcialmente la demanda, por las serias
dudas de derecho que se plantean, y ello habida cuenta las resoluciones judiciales
que se han venido dictando al respecto en sentido contrario para resolver la misma
cuestión jurídica hasta la reciente STS de 9 de mayo de 2013.
En atención a lo expuesto:
D ISPON GO: Es tim a r pa r c ia lm e nte , la opos ic ión for m ula da por D ña .
XXXXXXXXXXXXXX, Procuradora de los Tribunales, y de D. XXXXXXXXXXXXXX, y
dña. XXXXXXXXXXXXXXXXX, contra la ejecución acordada por auto de fecha 28 de
octubre de 2011, acordándose, por los argumentos esgrimidos a lo largo de la
presente resolución, el sobreseimiento del procedimiento y su consiguiente
archivo, quedando sin efecto cuanto se haya actuado en el mismo.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación.
Firme que sea la presente, líbrese al Registrador de la Propiedad nº 16 de Sevilla, los
correspondientes mandamientos, a los efectos oportunos.
Así, lo acuerdo y firma Dña. María Trinidad Vergara Gómez, Magistrado Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 10 de Sevilla, de lo que doy fe.

LA MAGISTRADO JUEZ

LA SECRETARIO JUDICIAL


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