Ahora bien, pese a lo anterior, en este caso, de la liquidación practicada por el banco
según lo pactado, se advierte que son cinco las mensualidades impagadas a la fecha
del cierre, aún cuando sumen efectivamente tanto sólo 1386 euros de capital vencido y
no pagado, como dice la ejecutada, y ello debido al reducido importe de las cuotas. De
modo que, en este caso se ha esperado al transcurso de más de tres mensualidades,
por lo que dicha cláusula al no haberse hecho uso de la misma, no afecta en nada al
despacho de ejecución, toda vez que según el art. 695.1.4, no ha constituido el
fundamento del despacho de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible. Por
lo que no puede accederse a la pretensión de la parte de declarar nulo el
procedimiento hipotecario por este motivo.
SEGUNDO.- La parte ejecutada igualmente interesa se declare abusiva la cláusula 6ª
de interés de demora al 19%. La ejecutada se opone entendiendo que lo procede es el
recálculo al 12%.
Dicha cláusula establece que: "Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria,
dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día
siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio
de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un
interés de demora del 19% nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales
o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no
satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de
interés moratorio aquí establecido.
Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el
momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses
moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas
exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la
cláusula 9ª".
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1ª, de 14 de junio de
2012, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por la
Audiencia Provincial de Barcelona, realiza una primera declaración respecto a la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores, reconociendo expresamente al
Tribunal la posibilidad de examinar de oficio el contenido de un contrato de adhesión
cuando el deudor es un consumidor. Dicha posibilidad ha de entenderse no sólo para
los procedimientos monitorios sino también para las ejecuciones de título no judicial,
sean o no hipotecarias.
No puede obviarse que efectivamente el interés de demora tiene un componente
resarcitorio para el acreedor, es decir, cumple con una función sancionatoria, como
señala la jurisprudencia (entre otras STS de 2 de octubre de 2001, y 4 de junio de
2009), cuya finalidad es precisamente desincentivar el incumplimiento o cumplimiento
tardío por parte del deudor. Sin embargo, ello no implica que pueda imponerse al
consumidor, y en este caso, los ejecutados tienen tal condición en aplicación de lo
prevenido en el art. 3 de la LGDCU, una indemnización desproporcionada para
cuando no cumpla con sus obligaciones, lo que viene a rechazar la Directiva 93/13
CEE, y por ende el artículo 85.6 del TRLGDCU, conforme al cual debe ser considerada