según el TS, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: el primero, si la
cláusula es clara en si misma y cómo se incorporó al contrato y un segundo nivel
relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de
dicha cláusula y sí sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba
su aceptación. Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que
deben superar tales cláusulas. Y, respecto a la irretroactividad de la sentencia, el punto
294 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 dice " Consecuentemente con lo expuesto,
procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la
nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por
resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la
fecha de publicación de esta sentencia."
De otra parte, para determinar sí una cláusula es abusiva al amparo de la LCGC, es
preciso que el hipotecante sea un consumidor, y que estemos ante una condición
general de la contratación.
Pues bien, sentado lo anterior, aún cuando en la escritura de constitución de hipoteca
se dice que la finalidad del préstamo es la captación de préstamo, no por ello procede
rechazar la condición de consumidor de aquellos, con arreglo al art. 3 TRLCGC, pues,
es evidente que los actores son personas físicas, y no consta que al firmar la escritura
actuaran en el ámbito de actividad empresarial o profesional alguna, y no para un
interés particular.
Y, según lo expuesto en la sentencia citada, dicha cláusula es una cláusula
prerredactada y destinada a ser incorporada en una multitud de contratos, que no ha
sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta
por el banco a modo de oferta irrevocable, (lo que no ha sido negado por la parte
ejecutante), de manera que tiene el carácter de contractual con arreglo al art. 1 de la
LCGC, y su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es
facultativa. Y, en consecuencia puede analizarse su carácter abusivo.
Además el TS concluye que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que
describen y definen el objeto principal del contrato, por lo que, como regla no cabe el
control de su equilibrio, sin embargo, que una condición general defina el objeto
principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su
contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia
que seguidamente se expone.
De ello se extrae como conclusión que bien es cierto que la cláusula suelo es una
condición general de la contratación, en la medida en que afecta al objeto principal del
contrato, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de
prestaciones, pero sí someterla al doble control de transparencia como luego se
analizará.
El TS distingue en los FJ 198 y siguientes, dos niveles en el control de transparencia:
un primero, relativo a como se incorpora esa cláusula al contrato y si la misma, en si
misma considera es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal, en el art. 5.5
LCGC a cuyo tenor -"(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los