La Comisión Europea en su informe de febrero de 2012, aportado al procedimiento,
advierte que la LEC no respeta el derecho comunitario si mantiene un sistema de
oposición por cláusulas abusivas que sólo se puede activar una vez efectuado el
lanzamiento al deudor, y si los Intereses moratorios que se pudieran aplicar al deudor
fueran desproporcionados.
Las conclusiones de la Abogada General del TJUE, presentadas el 8 de noviembre de
2012, son contundentes al sostener que la normativa española sobre ejecuciones
hipotecarias vulnera la normativa comunitaria, dado que es incompatible con la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores. Estima que no supone una protección
efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato que el consumidor que pretende
instar la nulidad de las cláusulas deba soportar sin posibilidad de defensa la ejecución
hipotecaria, la subasta de la vivienda y el desalojo de la misma, y que solo con
posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios. La Directiva
europea exige que el consumidor disponga de un recurso legal eficaz para demostrar
el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo que permita detener la ejecución
forzosa. Considera que la efectividad de los derechos reconocidos por la Directiva
exige que el órgano judicial que conoce del procedimiento declarativo deba disponer
de la posibilidad de suspender de forma provisional el procedimiento ejecutivo, con
objeto de detener la ejecución forzosa, hasta que se haya comprobado el carácter
abusivo de una cláusula contractual, de modo que se impida que el procedimiento
ejecutivo cree en perjuicio del consumidor una situación como la pérdida de la vivienda
que posteriormente sea de muy difícil o imposible reparación.
Por ello desde el momento en que la Ley actual, de forma flagrantemente contraria al
derecho comunitario, ha impedido poder plantear oposición en este procedimiento se
ha impedido hacer uso del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de
acceso a los recursos y de aplicación del principio de legalidad. Debe señalarse que
aunque se trate de las conclusiones y no de la sentencia, lo cierto es que viene
apoyado por el informe de la Comisión Europea, y que a todas luces merece el
consenso jurídico.
Y mientras ello no se permita y tenga su reflejo legal expreso, dado el perjuicio
irreparable que puede causarse al ejecutado, o bien el procedimiento debe quedar
suspendido o bien SSª debe de admitir de oficio la nulidad de las presentes
actuaciones, retrotraerlas a la admisión de la demanda, apreciar si existen o no
clausulas abusivas y darme la posibilidad de poder plantear oposición .
En este punto, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional en su Declaración del
Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, reafirmó
la primacía del Derecho comunitario sobre Derecho interno entre el que se encuentra
el texto constitucional estableciendo que "Reiteramos el reconocimiento de esa
primacía de las normas del Ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el
interno, y su efecto directo para los ciudadanos.
QUINTO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
A resultas de lo planteado, y siendo probable que el procedimiento de ejecución
hipotecaria de España sea considerado por el TJUE contrario a la normativa sobre
consumidores, se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho
de defensa de los deudores hipotecados y a la prohibición de indefensión, y es
imperativa para el juzgador la protección de derechos fundamentales en el
procedimiento y su actuación urgente.