Lección N° 3. Evolución histórica de las ideas penales
Error de prohibición: es el que va a excluir la conciencia de la antijuridicidad (que es
el juicio de reproche para los finalistas) este error puede ser inevitable: o se puede
hacer el juicio de reproche al autor, y evitable: si era así a pesar de que no había
conciencia al ejecutar, pero pudo haber conciencia de antijuridicidad, se le atenúa la
pena al autor.
El juicio de reproche va a caer sobre la conciencia de la antijuridicidad del hecho. El
problema del finalismo se presenta en los delitos culposos. W ELZEL va a decir que acá
ha habido una finalidad potencial, que no se observó el mínimo de atención finalista en
la conducta final que se estaba llevando a cabo, p. ej. conducir, y que es esto lo que
produce el resultado típico. Como ellos hablan de tipos dolosos y tipos de imprudente,
acá no hay un tipo doloso pero si un imprudente (p. ej. conducir en contramano).
4.4. LAS TENDENCIAS FUNCIONALISTAS O PREVENTISTAS
Además de la ley, el dogma para los funcionalistas es: la función del derecho penal
en la sociedad. Normativiza las categorías, en base a valores de política criminal para
construir un sistema abierto a la realidad social [LASCANO]. Entre sus exponentes se
destacan: CLAUS ROXIN, GÜNTHER JAKOBS, MIR PUIG, y en Argentina el maestro
CARLOS JULIO LASCANO (h).
Antecedentes: la confluencia de los factores interno al propio de derecho penal (el
cansancio de los estudiosos por la larga época de estériles disputas entre causalistas
y finalistas) y otro externo (la aproximación y apertura del derecho penal a la realidad
de la mano de su relación interdisciplinaria con las ciencias sociales y la mayor
relevancia que se le da a la solución del caso concreto, desde los años ‟70) abrió el
camino a una nueva tendencia dentro de la dogmatica penal, que otorga prevalencia a
las consideraciones teleológico-normativas, en el sistema jurídico del delito,
produciendo la sustitución del modelo ontologista del finalismo de WELZEL y sus
discípulos, por los paradigmas funcionalistas de CLAUS ROXIN y GÜNTHER JAKOBS.
El moderno pensamiento teleológico tiene en común con el neokantismo la
deducción de los diferentes niveles sistemáticos de los valores y fines que
desempeñan el papel rector, pero se distingue sustancialmente del último por la
superación del relativismo axiológico mediante una diferenciación apoyada en las
ciencias sociales, en base al fin de prevención de la pena que constituye el valor
preponderante de la administración de la justicia penal.
Este nuevo modelo, que arranca con la obra de ROXIN, Política criminal y sistema
de derecho penal (1970), introduce razonamientos político-criminales en cada una de
las categorías de la teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al
caso concreto, sin renunciar a la seguridad jurídica como meta última de la elaboración
del sistema.
Aunque el discurso de ROXIN presenta profundas diferencias con el de JAKOBS,
existen aspectos comunes que vinculan el pensamiento de ambos autores alemanes:
- El abandono de una dogmatica de base ontológica-naturalista, en la cual el
legislador debía atenerse a estructuras previas, importaría la falacia de derivar del ser

56