tanto, según el TS, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: el primero, si la cláusula
es clara en si misma y cómo se incorporó al contrato y un segundo nivel relativo al grado de
conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y sí sabía de las
consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Para ello, el TS fija en su FJ
225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas. Y, respecto a la
irretroactividad de la sentencia hemos de matizar lo que con tanto énfasis dice el apelado. El punto
294 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 dice " Consecuentemente con lo expuesto, procede
declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no
afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa
juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia."
El TS distingue en los FJ 198 y siguientes, dos niveles en el control de transparencia: un primero,
relativo a como se incorpora esa cláusula al contrato y si la misma, en si misma considera es o no
clara, control de oficio que tiene su encaje legal, en el art. 5.5 LCGC a cuyo tenor -"(l)a redacción
de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y
sencillez" -, y art. 7 LCGC -"(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones
generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera
completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras
e incomprensibles (...)"-.
Superado ese primer nivel, se pasará al segundo en el que se determina que información se le dio
al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación para determinar si éste era
o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de tal cláusula en el
contrato.
Así, en palabras del TS de 9 de mayo de 2013, (FJ 215):
a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente
considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales,
es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente,
aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores,
incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del
contrato.
Por lo que se refiere al supuesto de autos, entiende la que ahora suscribe que la cláusula tercera
bis, establece un tipo de interés ordinario o remuneratorio del 2,90%, durante los 12 primeros
meses, y transcurrido dichos plazos, será el interés de referencia más un diferencial de 1,30
puntos, siendo la referencia intercambiaria a un año, el euribor. Ahora bien, en la misma cláusula,
antes de determinar o aclarar cual será la referencia, se establece que en ningún caso el interés
podrá ser inferior al 3,50%. No se establece ninguna cláusula techo. De la liquidación aportada por
el banco se infiere que los intereses ordinarios se han calculado al tiempo del impago en un
mínimo del 3,20%, cuando el euribor en el periodo de impago (noviembre de 2012, febrero de
2013), apenas llegaba al 0,70, por lo que el interés hubiera sido sensiblemente inferior al aplicado.
Cierto es que de dicha cláusula tercera bis, titulada “Tipo de interés variable”, se deduce que el tipo
de interés no podrá ser inferior al 3,50%, sin embargo, ello no implica que se haya superado el
control de transparencia. Del clausulado de la escritura, se infiere que, lo que se contrata
inicialmente es una hipoteca que transcurridos 12 meses, el interés será variable, no en vano, la
cláusula analizada como se ha expuesto, se titula “Tipo de interés variable”, no constando que se
le hubiese informado por la ejecutante, a quien corresponde dicho deber, de que en todo caso el
interés ordinario no sería nunca inferior al 3,50%, y de sus consecuencias, es decir, que por lo
tanto no se beneficiaría de las espectaculares bajadas del euribor que se han venido produciendo
en los últimos años. De la documental aportada junto con la demanda ejecutiva, se ha probado
como indica la aludida sentencia de 9 de mayo de 2013, que existan simulaciones de escenarios