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Diário da República, 2.ª série — N.º 109 — 5 de junho de 2012

um computador, ou uma rede de computadores, é utilizada como uma
ferramenta, uma base de ataque ou como um meio de crime.
O crime informático é o crime contra o computador (atividade que
irá causar algum tipo de dano à máquina da vítima) ou o crime através
do computador (utilizar-se de um computador para obter dados sobre
o usuário da máquina).
Desta forma, em nosso entender, torna-se essencial apurar, com rigor, em que moldes a ASAE deve atuar no âmbito da Lei n.º 109/2009,
de 15 de setembro.»
Em comunicação posterior (2), a mesma entidade mantém o entendimento de que a natureza do crime de reprodução ilegítima de programa
protegido (artigo 8.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro) «não é,
verdadeiramente, a de um crime informático», com a possibilidade de
«se prescindir da obtenção de prévia autorização por parte da autoridade
judiciária competente, o que permitirá uma maior agilização e operacionalidade no combate a este ilícito».
Cumpre emitir parecer.
II
O vertiginoso desenvolvimento tecnológico no domínio da informática
tem vindo a produzir um vastíssimo acervo de dispositivos e de bens
informáticos, reclamando-se, neste domínio, a adoção de específicos
instrumentos normativos.
Não obstante a expressão «bens informáticos» (3) venha sendo utilizada com um alcance mais abrangente, para a economia do parecer interessa convocar os elementos que compõem o sistema de hardware, nele
se incluindo todos os componentes físicos de um computador (unidade de
processamento central e dispositivos periféricos, assim como o designado
software, cujo elemento principal e característico é um programa de
computador ou um conjunto de programas de computador (4).
Tendo em conta o objeto da consulta, importa registar algumas considerações sobre o programa de computador, cuja noção a atual legislação
portuguesa omite, mas que constava na designada lei da Criminalidade
Informática, aprovada pela Lei n.º 109/91, de 7 de agosto, revogada pela
Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, conhecida por «Lei do Cibercrime».
No artigo 2.º, alínea c), dessa lei, o programa informático era definido
como «um conjunto de instruções capazes, quando inseridos num suporte
explorável em máquina, de permitir à máquina que tem por funções o
tratamento de informações, executar ou produzir determinada função,
tarefa ou resultado».
Trata-se de uma noção próxima da que consta do Livro Verde da
Comissão das Comunidades Europeias, de junho de 1988, sobre “O direito de autor e o desafio tecnológico”. Neste documento, o programa
de computador é definido como «um conjunto de instruções destinado
a permitir que um dispositivo de tratamento da informação, um computador, execute as suas funções» (5).
O conceito de programa de computador não é totalmente coincidente
com o de software embora seja o seu elemento principal e característico. A este propósito, tem-se entendido que o termo software assume
uma maior amplitude que a expressão «programa de computador» na
medida em que, como assinalam Garcia Marques e Lourenço Martins,
«abrange um conjunto de programas e respetiva documentação», sendo
esta constituída como «incluindo não só a preparatória como a que
acompanha o fornecimento do programa ao utilizador e se designa por
vezes de manual do utilizador, que pode ser apresentada em suporte de
papel ou informático» (6).
José de Oliveira Ascensão, referenciando as orientações elaboradas
pela Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) em 1977,
apresenta o software repartido em três categorias assim definidas:
«a) “Programa de Computador” é o conjunto de instruções capaz,
quando incorporado num veículo legível pela máquina, de fazer
com que uma máquina, que disponha de capacidade para processar
informações, indique, desempenhe ou execute uma particular função,
tarefa ou resultado;
b) “Descrição de Programa” é uma apresentação completa de um
processo, expressa por palavras, esquemas ou de outro modo, suficientemente pormenorizada para determinar o conjunto de instruções
que constitui o programa de computador correspondente;
c) “Material de Apoio” é qualquer material, para além do programa
de computador e da descrição do programa, preparado para ajudar a
compreensão ou a aplicação de um programa de computador, como por
exemplo as descrições de programas e as instruções para usuários» (7).
Ultrapassado o tempo em que os fabricantes do hardware informático
produziam o seu próprio software, utilizável apenas nos computadores
que construíam (sistema de bundling), os programas de computador
apresentam agora diferentes formatos ou tipos, consoante as instruções
que contêm.

Numa perspetiva técnica ou funcional, podem referir-se os programas
base, o software de base, operativo ou de sistema (por exemplo, os sistemas Windows ou Linux) e os programas aplicativos ou de utilidade.
Os primeiros são essenciais ao funcionamento do computador, atuando
como gestores de recursos do sistema, controlando as respetivas tarefas
e a execução dos programas aplicativos, dando a estes um «ambiente»
onde podem correr. Diferentemente dos sistemas operativos, as aplicações ou programas aplicativos são concebidos para a realização de
determinadas tarefas pelos utilizadores (processadores de texto, folhas
de cálculo, bases de dados, navegadores de Internet). Estão desenhados
para a satisfação de necessidades específicas ou para a realização de
determinadas tarefas do utilizador (8).
A partir do momento em que o software passou a ser desenvolvido e
comercializado como produto autónomo dos computadores (processo
de unbundling), surgiu a necessidade de conferir uma tutela jurídica
específica «de modo a forçar, como salienta RUI SAAVEDRA, os
potenciais interessados a obter licenças de utilização, cominando, simultaneamente, a ilicitude das cópias não autorizadas (9). Os utilizadores
de computadores, prossegue o mesmo autor, «cedo se aperceberam da
facilidade com que os programas de computador podiam ser copiados
e objeto de permuta; pelas mesmas razões, alguns empresários, de
idoneidade duvidosa, reconheceram que existia um mercado para o
material copiado ilegalmente, que eles podiam facilmente satisfazer.
Aqui ecoava o despertar para o fenómeno — que ainda hoje existe — da
reprodução ilegítima de software, com uma mistura (complexa e afetando grandes valores económicos) de reprodução casual e de pirataria
em larga escala» (10).
A democratização da informática, mais notória a partir dos anos 80
do século passado, e a penetração da tecnologia informática (difusão de
microprocessadores e uso generalizado do computador pessoal) em âmbitos sociais cada vez mais vastos (escolas, serviços públicos e privados,
pequenas e médias empresas, particulares) suscitou uma procura maciça
de software, ocasionando um crescimento da oferta do mesmo.
Importantíssima criação específica da Informática, «o software representa, hoje, um valor económico muito significativo, ao ponto de ser já
uma das mais poderosas indústrias à escala mundial» (11).
Constituindo um produto que pode facilmente ser reproduzido e ilimitadamente utilizável, o software tem sido objeto constante dos fenómenos
de pirataria e plágio. Crê-se ser bastante significativa a percentagem de
software pirateado. Neste sentido, pondera Rui Saavedra que «a indústria
de software apresenta-se muito frágil e vulnerável economicamente,
dada a facilidade de copiar o programa de computador rapidamente
(em alguns minutos ou mesmo alguns segundos), a baixo custo (eventualmente apenas com o custo do suporte para onde é copiado, v. g.
disquetes) — independentemente da autorização do seu criador ou titular
—, com qualidade idêntica (por vezes até superior) à do original» (12).
Marie-Thérèse Huppertz dá conta de três das formas mais virulentas
que a pirataria tem assumido no domínio da indústria de software que
ilustram a séria ameaça que representa na era digital: (a) a cópia pelo
utilizador final (end-user copying) ou «corporate piracy», a contrafação
e a pirataria pela internet (13).
A propósito da primeira forma de pirataria, refere a autora citada
que «os problemas mais graves da indústria de software têm envolvido
tradicionalmente os seus utilizadores finais (ultimate users) — grandes ou pequenas organizações, empresas ou instituições públicas ou
privadas — que compram um número inadequado de cópias e licenças
de software, procedendo, em seguida, à sua cópia para utilização de
um número excessivo de utilizadores. Neste tipo de pirataria, estamos
perante cópias não autorizadas de software para computadores utilizados
naquelas organizações sem a necessária aquisição de novas licenças. Esta
forma de pirataria pode ser levada a cabo de forma individual, quando
usuários individuais executam, por diversos meios, em suportes diversos,
cópias não autorizadas ou licenciadas.
A contrafação no domínio do software constituirá talvez, segundo a
mesma autora, a mais nociva forma de pirataria, uma vez que os desenvolvimentos tecnológicos têm possibilitado a réplica de um grande
volume de software de modo fácil e barato. Esta forma de pirataria revela-se, nomeadamente, nos CD-ROMS que constituem réplicas em tudo
idênticas aos produtos originais genuínos (look alike CD-ROMS) (14).
Expressando, enfim, o que constituirá entendimento comum, Miguel Moura e Silva sublinha que «os programas de computador são
particularmente vulneráveis à reprodução através de meios técnicos
pouco dispendiosos. O investimento na conceção e desenvolvimento dos
programas de computador seria posto em causa se não fosse concedida
proteção eficaz contra a sua reprodução» (15).
A simplicidade, o baixo custo e a eficácia da reprodução não autorizada
de software explicam a sua natureza fortemente criminógena, a demandar
formas mais intensas de tutela jurídica, em particular, a proteção penal.
Para além do recurso à proteção antiduplicação dos programas através de meios físicos ou técnicos a que muitos produtores de software
recorrem (16), assume decisiva importância a demanda da sua proteção