Juan Ignacio Décimo
La noción de bien jurídico no tuvo originalmente un sentido político-criminal, sino
una significación dogmatica como objeto de protección elegido por la ley penal.
Así ocurrió con su formulación inicial atribuida a Birnbaum, quien consideraba que
el bien jurídico era trascendente porque estaba más allá del derecho, que debía
reconocer su existencia anterior derivada de la naturaleza y el desarrollo social.
Para Binding, la determinación de qué es bien jurídico es inmanente al propio
sistema penal y es, por tanto, una creación del legislador.
Para VON LISZT, por el contrario, el concepto de bien jurídico determinado
socialmente es anterior al derecho, por lo que puede desarrollar, en consecuencia, una
función crítica y delimitadora, pues este contenido material (antisocial) del injusto es
independiente de su correcta valoración por el legislador, es metajurídico, la norma
jurídica lo encuentra, no lo crea.
2.2. FUNCIÓN DE TUTELA DE VALORES ÉTICOS-SOCIALES
Si bien partía de una concepción trascendente del bien jurídico (como Birnbaum y
VON LISZT) W ELZEL sostenía que aquél estaba sujeto a la supremacía de la lesión del
deber, pues la misión del derecho penal consiste en asegurar la vigencia de los
valores de acto ético-sociales, de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena, a
la salud, a la propiedad, etc.
Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente
conciencia jurídica (es decir, legal, no necesariamente moral) constituyen el trasfondo
ético-social positivo de las normas jurídico penales.
Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia
jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos
aquellos valores de acto.
Para W ELZEL, entonces, la misión del derecho penal consiste en la protección de
los valores elementales de conciencia, de carácter ético social, y sólo por inclusión la
protección de los bienes jurídicos particulares.
En una posición ecléctica se ubica JESCHECK, quien iguala jerárquicamente la
infracción del deber y la lesión del bien jurídico. El delito aparece así como lesión
simultánea del bien jurídico y del deber.
Partiendo del enfoque del modelo jurídico multidimensional de Fernando Martínez
Paz, LASCANO considera que ambas funciones del derecho penal (tutela de bienes
jurídicos y de valores éticos) no son incompatibles entre sí y se condicionan
recíprocamente toda vez que el derecho, en sus dos dimensiones, como derecho
positivo y como conjunto de principios éticos-jurídicos, configura y perfecciona las
relaciones jurídicas y sociales y las formas de convivencia.
Por ello, tomando como base que un moderno sistema de derecho penal debe
orientarse teleológicamente, es decir, atendiendo a las finalidades valorativas de
índole política-criminal, el derecho es una forma de control social que tiene como
función proveer la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo
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