Lección N° 3. Evolución histórica - Genealogía del pensamiento penal
caso concreto, sin renunciar a la seguridad jurídica como meta última de la elaboración
del sistema.
Aunque el discurso de ROXIN presenta profundas diferencias con el de JAKOBS,
existen aspectos comunes que vinculan el pensamiento de ambos autores alemanes:
- El abandono de una dogmatica de base ontológica-naturalista, en la cual el
legislador debía atenerse a estructuras previas, importaría la falacia de derivar del ser
el deber ser, enfoque que se desentendía de las repercusiones que el sistema penal
podía tener en la realidad social.
- El intento de construcción de un derecho penal orientado a las consecuencias, es
decir, a los fines y valoraciones político-criminales, que permitan conformar un sistema
abierto con un contenido racional, que resulte adecuado a las necesidades preventivas
de la actual sociedad, compleja, plural y globalizada.
- Para ello, utilizan el método teleológico-funcional, que incluye aportaciones
axiológicas provenientes de la política criminal.
- La perspectiva funcional-teleológica implicaría un retorno al neokantismo y una
renormativización de las categorías del delito, pero con una disposición a la resolución
practica de los problemas planteados.
4.5. FUNCIONALISMO SISTÉMICO O RADICAL Y SOCIOLÓGICO DE JAKOBS
En el funcionalismo de JAKOBS se produce una aproximación del Derecho Penal a
la sociología. Tuvo influencia del pensamiento de LUHMAN con su teoría de los
sistemas sociales y fue el continuador de W ELZEL.
Sostiene que la solución de un problema social a través del Derecho Penal se
produce por medio de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial que tiene
lugar dentro de la sociedad, razón por la cual no se puede desgajar al Derecho Penal
de la sociedad. JAKOBS lleva a cabo una extrema normativización de las categorías del
delito en base al fin de la pena: prevención general positiva.
Parte de la idea de la sociedad concreta afirmando que se organiza a través de un
orden normativo, de reglas que van a establecer expectativas de comportamiento.
El delito para él es una perturbación social que ataca esas expectativas de
conducta que establecen las normas.
La persona es la máscara, es quien representa un rol en la sociedad. Esos roles
están normados y el que le interesa al derecho penal es el ciudadano fiel al derecho.
Lo que interesa es la confianza en la vigencia de la norma. Cuando el ciudadano
quebranta la norma, se quiebra la fidelidad al derecho y aparee la pena.
Pone el acento en la función de prevención general positiva, para restablecer la
confianza en la norma. No la prevención negativa donde la pena tiene un carácter
intimidatorio para que no se delinca.

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