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Derecho Penal I .pdf



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JUAN IGNACIO DÉCIMO

Derecho Penal
Parte General
PROGRAMA DESARROLLADO DE LA MATERIA

M.P.O
Movimiento Popular Organizado

ÍNDICE
LECCIÓN N° 1
FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

1. Las escuelas penales ............................................................................................................. 21
1.1. Sus reduccionismos antropológicos ............................................................................. 21
1.2. La fundamentación antropológica del Derecho Penal ................................................. 22
2. La concepción estratificada del hombre............................................................................... 22
2.1. Concepción de Karl Jaspers, Max Scheller, Nicolai Hartman y otros ........................... 22
2.2. La ontología dimensional de Viktor Frankl ................................................................... 23
2.3. El art. 34 inc. 1 del Código Penal argentino frente a esas concepciones ..................... 24
3. La conciencia......................................................................................................................... 25
3.1. Sus grados o niveles ..................................................................................................... 25
3.2. Características psicológicas de la conciencia ............................................................... 26
3.3. La libertad: en el enfermo mental Las personalidades mentalmente anormales y el
hombre normal ................................................................................................................... 26
4. El libre albedrio en el Derecho Penal.................................................................................... 27
4.1. Su formulación y concepciones. Dilema entre el derecho penal y las neurociencias:
libre albedrío o determinismo. ........................................................................................... 27
4.2. Imputabilidad y culpabilidad ........................................................................................ 28
5. Derecho penal y control social ............................................................................................. 29
5.1. Concepto y formas ....................................................................................................... 29
6. Funciones del derecho penal ................................................................................................ 30
6.1. Funciones de tutela de bienes jurídicos y de motivación ............................................ 31
6.2. Función de tutela de valores éticos-sociales................................................................ 33
6.3. Función de tutela de la vigencia de la norma .............................................................. 34
7. Concepciones del derecho penal .......................................................................................... 34
7.1. Derecho penal de hecho y de autor ............................................................................. 34
7.2. Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad ........................................................ 34
7.3. Derecho penal liberal y autoritario .............................................................................. 35

2

LECCIÓN N° 2
LA CIENCIA PENAL - MODELO INTEGRADOR

1. Derecho penal sustantivo ..................................................................................................... 37
1.1 Concepto ....................................................................................................................... 37
1.2. Caracteres .................................................................................................................... 38
1.3. Fines ............................................................................................................................. 39
1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico .................................. 40
2. Teoría del derecho penal sustantivo .................................................................................... 41
2.1. Teoría pura del derecho penal ..................................................................................... 41
2.2. Dogmatica jurídico-penal ............................................................................................. 41
3. El derecho penal y las ciencias auxiliares ............................................................................. 42
3.1. La política criminal ....................................................................................................... 42
3.2. La criminología ............................................................................................................. 42
3.3. La penología ................................................................................................................. 43
3.4. La victimología.............................................................................................................. 44
4. Complementación jurídica del derecho penal...................................................................... 44
4.1. Derecho Penal en sentido objetivo .............................................................................. 44
4.2. Derecho Procesal Penal ................................................................................................ 44
4.3. Derecho de Ejecución Penal ......................................................................................... 45
5. División del derecho penal sustantivo .................................................................................. 45
5.1. Derecho Penal Común .................................................................................................. 45
5.2. Derecho Penal Contravencional ................................................................................... 45
5.3. Derecho Penal Disciplinario ......................................................................................... 46

LECCIÓN N° 3
Evolución histórica - Genealogía del pensamiento penal

1. Evolución histórica del derecho penal .................................................................................. 49
1.1. Breve reseña histórica del pensamiento penal ............................................................ 49
1.2. Formas primitivas de pensar ........................................................................................ 50
2. El llamado derecho penal liberal .......................................................................................... 51
2.1. El llamado derecho penal autoritario........................................................................... 51
2.2. La actitud de post-guerra ............................................................................................. 51
3

3. Teoría jurídica del derecho penal ......................................................................................... 51
3.1. Las exposiciones del Derecho Penal a partir de Beccaria ............................................ 51
3.2. La Escuela Toscana o Clásica ........................................................................................ 53
3.3. La Escuela Positiva........................................................................................................ 54
3.4. El Correccionalismo ...................................................................................................... 55
3.5. La Escuela de la Política Criminal ................................................................................. 56
3.6. La Nueva Defensa Social............................................................................................... 57
4. La dogmática jurídico-penal ................................................................................................. 58
4.1. Positivismo jurídico ...................................................................................................... 59
4.2. Normativismo penal ..................................................................................................... 61
4.3. Finalismo ...................................................................................................................... 63
4.4. Funcionalismo .............................................................................................................. 65
4.5. Funcionalismo sistémico o radical y sociológico de Jakobs ......................................... 66
4.6. Funcionalismo moderado o valorativo de Roxin.......................................................... 68
5. Derecho Penal Argentino ...................................................................................................... 69
5.1. Ideas penales en la República Argentina ..................................................................... 69
5.2. Breve reseña histórica .................................................................................................. 70
5.3. Desenvolvimiento legislativo ....................................................................................... 70

LECCIÓN N° 4
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL - PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL DE
ESTADO DE DERECHO

1. Derecho penal constitucional ............................................................................................... 77
1.1. Caracterización ............................................................................................................. 77
1.2. Tratados con jerarquía constitucional.......................................................................... 79
2. Fundamentos políticos del derecho penal ........................................................................... 80
2.1. Las garantías penales y su efectividad ......................................................................... 80
2.2. El principio de legalidad y sus consecuencias .............................................................. 80
2.4. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal ........................................................... 81
2.5. La facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo ............................................................ 82
2.6. Las leyes penales en blanco ......................................................................................... 82
2.7. Los decretos leyes. Decretos de Necesidad y Urgencia ............................................... 84
3. El principio de reserva penal y sus presupuestos ................................................................. 84
4

3.1. Principio de reserva ...................................................................................................... 84
3.2. Principio de mínima suficiencia.................................................................................... 86
3.3. Principio de proporcionalidad ...................................................................................... 87
3.4. Principio de lesividad.................................................................................................... 87
3.5. Principio de judicialidad ............................................................................................... 89
3.6. Principios de humanidad y personalidad de las penas ................................................ 89
3.7. Principio de resocialización .......................................................................................... 90
3.8. Prohibición de la prisión por deudas............................................................................ 91
3.9. Principio del non bis in idem ........................................................................................ 91
4. Nuevos derechos y garantías constitucionales..................................................................... 91
4.1. Principio de culpabilidad .............................................................................................. 91
4.2. Los principios de materialidad, de exterioridad y de bien jurídico protegido ............. 92
4.3. Nuevo concepto de “debido proceso legal” ................................................................ 93
4.4. El llamado “estado constitucional de inocencia” ......................................................... 94

LECCIÓN N° 5
LA LEY PENAL

1. Fuentes del derecho penal ................................................................................................... 97
1.1. De producción y de conocimiento ............................................................................... 97
1.2. Costumbre .................................................................................................................... 97
1.3. Los principios generales del derecho ........................................................................... 98
1.4. La jurisprudencia .......................................................................................................... 98
1.5. La analogía.................................................................................................................... 99
2. La ley penal ......................................................................................................................... 100
2.1. Concepto .................................................................................................................... 100
2.2. Elementos de la ley penal .......................................................................................... 100
2.3. Caracteres .................................................................................................................. 101
2.4. El federalismo y la ley penal ....................................................................................... 102
2.5. La ley penal en blanco ................................................................................................ 103
2.6. Los denominados “tipos abiertos” ............................................................................. 104
2.7. La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo .......................................................... 105
2.8. Los decretos de necesidad y urgencia........................................................................ 106
3. La ley y la norma penal ....................................................................................................... 106
5

3.1. La ley y la norma penal............................................................................................... 106
3.1. Estructura ................................................................................................................... 108
3.3. Contenidos ................................................................................................................. 109
3.4. Destinatarios .............................................................................................................. 110
3.2. Norma primaria y secundaria ..................................................................................... 111
3.3. Norma de valoración y determinación....................................................................... 111

LECCIÓN N° 6
ÁMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

1. Validez Espacial de la Ley Penal .......................................................................................... 113
1.1. Principio territorial ..................................................................................................... 114
1.2. Principio real, de defensa o de protección del Estado ............................................... 115
1.3. Principio de personalidad o nacionalidad .................................................................. 116
1.4. Principio universal (o de justicia universal, mundial o cosmopolita) ......................... 116
1.5. La aplicación de la ley penal extranjera ..................................................................... 116
1.6. La extradición ............................................................................................................. 117
1.7. La cuestión de los delitos a distancia y de tránsito. Lugar de comisión del delito:
teorías en el derecho argentino ........................................................................................ 118
2. Validez temporal de la ley penal......................................................................................... 119
2.1. Ámbito temporal de validez. Principio general: aplicación de la ley vigente en el
momento de comisión del delito ...................................................................................... 119
2.2. El momento de comisión del delito. Consideración del delito continuado y del delito
permanente....................................................................................................................... 120
2.3. Principio de excepción: retroactividad y ultraactividad ............................................. 120
3. Sucesión de leyes penales en el tiempo ............................................................................. 121
3.1. Hipótesis ..................................................................................................................... 121
3.2. La ley penal más benigna ........................................................................................... 121
3.3. Concepto de la expresión “ley” en los artículos 2 del CP, 9 del Pacto de San José de
Costa Rica y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ........................... 122
3.4. Ámbito de aplicación del principio de extraactividad de la ley penal más benigna, la
cosa juzgada ...................................................................................................................... 123
3.5. Las leyes intermedias, temporales y excepcionales ................................................... 124
3.6. Las leyes interpretativas............................................................................................. 125
3.7. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna ....................... 125
6

4. Validez Personal de la Ley Penal ......................................................................................... 126
4.1. Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley ........................ 126
4.3. Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno (art. 68 CN) y del derecho
internacional ..................................................................................................................... 126
4.4. Inmunidades de índole procesal ................................................................................ 127
5. La interpretación de la ley penal ........................................................................................ 128
5.1. Concepto .................................................................................................................... 128
5.2. Interpretación desde el punto de vista del sujeto ..................................................... 129
5.3. Necesidad ................................................................................................................... 129
5.4. Objeto......................................................................................................................... 129
5.5. Métodos ..................................................................................................................... 129
5.6. Límites ........................................................................................................................ 130
5.7. El principio in dubio pro reo ....................................................................................... 131

LECCIÓN N° 7
LA ACCIÓN HUMANA

1. La acción ............................................................................................................................. 133
1.1. El concepto de acción en el positivismo jurídico, en el normativismo, en la teoría de la
acción finalista y en el funcionalismo ............................................................................... 133
1.2. El hecho legal. Principios generales ........................................................................... 135
2. Caracterización de su contenido ........................................................................................ 136
2.1. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto .................................. 136
2.2. Las estructuras lógico-objetivas ................................................................................. 137
2.3 Concepto social de acción ........................................................................................... 138
2.4. Responsabilidad penal de las personas jurídicas ....................................................... 138
3. El lugar y el tiempo en que se comete la acción................................................................. 140
4. Faz negativa de la acción .................................................................................................... 140
4.1. Factores externos ....................................................................................................... 140
4.2. Factores internos. Estado de inconsciencia. Supuestos ............................................. 141

LECCIÓN N° 8
TEORÍA DEL TIPO: EL TIPO PENAL - EL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN

7

1.El tipo ................................................................................................................................... 143
1.1. Su concepción en el positivismo, normativismo, finalismo y funcionalismo. ............ 143
2. El tipo. Tipo garantía. Tipo sistémico .................................................................................. 145
2.1. El tipo.......................................................................................................................... 145
2.2. Tipo garantía. Tipo sistemático .................................................................................. 145
3. Funciones del tipo............................................................................................................... 146
3.1. Indiciaria ..................................................................................................................... 146
3.2. Vinculante (“figura rectora”) ...................................................................................... 146
3.3. Didáctica ..................................................................................................................... 147
3.4. Limitadora .................................................................................................................. 147
4. El tipo complejo .................................................................................................................. 147
4.1. Tipo objetivo............................................................................................................... 147
4.2. Tipo subjetivo ............................................................................................................. 149
5. La relación de causalidad .................................................................................................... 152
5.1. Principales teorías ...................................................................................................... 152
5.2. La imputación objetiva del resultado ......................................................................... 153
5.3. El problema de la concausa ........................................................................................ 155
6. Falta de tipo. Atipicidad ...................................................................................................... 155
6.1. Atipicidad ................................................................................................................... 156
6.2. Evolución de la teoría del error .................................................................................. 156
6.3. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo ..................................................... 157
6.4. Error in objecto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis . 157
6.5. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobre los elementos
normativos y normas penales en blanco. Error sobre los elementos accidentales .......... 158
6.6. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y su relación
con los elementos negativos del tipo................................................................................ 160
6.7. El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria ....................... 161
7. La figura delictiva y su función como tipo penal ................................................................ 161
8. Clasificación de los delitos .................................................................................................. 161
8.1. Tipos de comisión y tipos de omisión ........................................................................ 161
8.2. Delitos formales, materiales y de simple conducta ................................................... 162
8.3. Delitos instantáneos o permanentes ......................................................................... 162

LECCIÓN N° 9
EL TIPO DOLOSO DE OMISIÓN
8

1. Criterios distintivos entre acción y omisión........................................................................ 165
1.1. Su concepto natural o normativo............................................................................... 165
1.2. Clases de omisión: omisión propia (o simple omisión) y omisión impropia (o comisión
por omisión) ...................................................................................................................... 166
2. La omisión propia (o simple omisión) ................................................................................. 166
3. La omisión impropia ........................................................................................................... 167
3.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad. Cláusula de equivalencia ........ 168
3.2. Las denominadas “fuentes del deber de actuar” (posición de garante y conducta
esperada)........................................................................................................................... 169
4. La causalidad de la omisión ................................................................................................ 171

LECCIÓN N° 10
EL TIPO CULPOSO - LA PRETERINTENCIONALIDAD

1. Concepto de culpa .............................................................................................................. 173
2. Ubicación sistemática. Evolución histórica ......................................................................... 173
3. Sistema del Cód. Penal argentino respecto del delito culposo. Clases de delito culposo.. 174
4. Modalidades subjetivas ...................................................................................................... 175
4.1. Por su representación por parte del autor: culpa consciente e inconsciente. Diferencia
entre la culpa consciente y el dolo eventual..................................................................... 175
4.2. Por su gravedad: culpa grave o temeraria y leve o simple. La culpa insignificante. .. 176
4.3. Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos 176
5. El delito culposo de comisión. Estructura del delito culposo de resultado (de lesión y de
peligro concreto) .................................................................................................................... 176
5.1. Tipicidad ..................................................................................................................... 176
5.2. Antijuridicidad ............................................................................................................ 183
5.3. Culpabilidad................................................................................................................ 184
6. Delitos culposos de peligro abstracto y de actividad ......................................................... 185
7. Delitos culposos de omisión ............................................................................................... 185
8. Los tipos complejos ....................................................................................................... 185
8.1. La preterintencionalidad. Los delitos calificados por el resultado ............................. 185

LECCIÓN N° 11
LA ANTIJURIDICIDAD
9

1. Concepto de antijuridicidad................................................................................................ 189
2. Antinormatividad ................................................................................................................ 189
3. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad .................................................... 190
3.1. Tipo valorativamente neutro con relación a la antijuridicidad .................................. 190
3.2. El tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad (carácter “indiciario” de la
tipicidad)............................................................................................................................ 190
3.3. El tipo como ratio essendi de la antijuridicidad ......................................................... 191
4. Evolución del concepto de antijuridicidad ......................................................................... 192
4.1. Antijuridicidad objetiva - Antijuridicidad subjetiva .................................................... 192
4.2. Antijuridicidad formal y material ............................................................................... 193
5. La teoría del injusto personal (disvalor de acción - disvalor de resultado) ........................ 193
6. El bien jurídico como interés jurídicamente tutelado ........................................................ 194
6.1. Funciones ................................................................................................................... 195
6.2. La adecuación social ................................................................................................... 195
6.3. El principio de insignificancia ..................................................................................... 196
6.4. El obrar irrelevante y el obrar licito ........................................................................... 197

LECCIÓN N° 12
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1. Causas de justificación en general ...................................................................................... 199
1.1. Concepto .................................................................................................................... 199
1.2. El sistema regla - excepción ....................................................................................... 199
1.3. Naturaleza .................................................................................................................. 199
1.4. Fundamento ............................................................................................................... 200
1.5. Efectos ........................................................................................................................ 200
1.6. Diferencias con otras causas de exclusión de pena ................................................... 200
1.7. Algunas reflexiones sobre las justificantes ................................................................ 201
1.8. Los elementos de las causas de justificación ............................................................. 201
1.9. La justificación legal y supralegal ............................................................................... 201
1.10. Sistemática de las causas de justificación ................................................................ 202
1.11. Causas de justificación por el riesgo permitido ....................................................... 202
2. Causas de justificación en particular .................................................................................. 203
10

2.1. El estado de necesidad ............................................................................................... 203
2.2. Legítima defensa ........................................................................................................ 207
2.3. Colisión de deberes .................................................................................................... 212
2.4. El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo ........................................................... 213
2.5. Obediencia debida ..................................................................................................... 216
2.6. El consentimiento del ofendido ................................................................................. 218
2.7. Autorizaciones legales ................................................................................................ 219
2.8. El exceso en las causas de justificación ...................................................................... 222

LECCIÓN N° 13
LA CULPABILIDAD

1. La culpabilidad .................................................................................................................... 225
1.1. Definición ................................................................................................................... 225
1.1. La culpabilidad y su desarrollo histórico como elemento del delito.......................... 226
1.2. Concepción psicológica .............................................................................................. 226
1.3. Concepción normativa ............................................................................................... 226
1.4. Concepción finalista ................................................................................................... 228
1.5. Concepción funcionalista ........................................................................................... 229
2. Contenido del reproche ...................................................................................................... 231
2.1. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad ................................................. 231
2.2. La crisis del libre albedrío o libertad de voluntad ...................................................... 231
2.3. Propuestas superadoras. Preventismo. Funcionalismo ............................................. 232
2.4. Consideración de la categoría intermedia “responsabilidad por el hecho” .............. 232
3. Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad ......................................................................... 233
3.1. Fórmula del código penal argentino .......................................................................... 233
3.2. Momento de estimación ............................................................................................ 237
3.3. Actio libera in causa: la ebriedad ............................................................................... 238
4. Exclusión de la culpabilidad ................................................................................................ 239
4.1. Error de prohibición. Clases. ...................................................................................... 239
4.2. Coacción y miedo insuperable ................................................................................... 241

LECCIÓN N° 14
ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO
11

1. El iter criminis ..................................................................................................................... 243
1.1. Etapas internas y externas ......................................................................................... 243
2. La tentativa ......................................................................................................................... 244
2.1. Fundamento de su punición....................................................................................... 244
2.2. Aspecto objetivo ........................................................................................................ 245
2.3. Aspecto subjetivo ....................................................................................................... 246
2.4. Falta de consumación................................................................................................. 247
3. El desistimiento voluntario ................................................................................................. 247
3.1. Desistimiento voluntario. Concepto .......................................................................... 248
3.2. Arrepentimiento activo .............................................................................................. 248
3.3. Tentativa acabada e inacabada. El delito frustrado ................................................... 249
3.4. Naturaleza y fundamentos de la eximición de pena .................................................. 249
4. La pena de tentativa ........................................................................................................... 250
5. Tentativa inidónea o delito imposible ................................................................................ 251
5.1. Concepto. Elementos ................................................................................................. 251
5.2. Teoría subjetiva y teoría objetiva ............................................................................... 253
5.3. Fundamento del posible castigo del delito imposible ............................................... 253
5.4. Penalidad .................................................................................................................... 254
5.4. Distinción con el delito putativo ................................................................................ 254
5.5. Análisis de su constitucionalidad ............................................................................... 254
6. Delito putativo y delito experimental................................................................................. 255
6.1. Delito putativo............................................................................................................ 255
6.2. Delito experimental.................................................................................................... 255
6.3. El agente provocador. El agente encubierto .............................................................. 256
6.4. Régimen de estupefacientes (Ley 23.737) ................................................................. 256

LECCIÓN N° 15
PARTICIPACIÓN CRIMINAL

1. Participación ....................................................................................................................... 259
1.1. Participación: concepto amplio y restringido ............................................................ 259
1.2. Principios comunes a la participación ........................................................................ 260

12

1.3. Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación
en sentido restringido ....................................................................................................... 261
2. Autoría y participación en el código penal argentino......................................................... 262
2.1. El autor: análisis de la fórmula legal. Formas de autoría ........................................... 262
2.1.1. Autoría directa o individual ..................................................................................... 263
2.1.2. Coautoría ................................................................................................................. 263
2.1.3. Autoría mediata o indirecta .................................................................................... 264
3. Participación en sentido restringido ................................................................................... 265
3.1. Principios comunes. La accesoriedad en la participación y sus grado ....................... 265
3.2. Formas de complicidad: necesaria (primaria) y no necesaria (secundaria) ............... 266
4. Instigación ........................................................................................................................... 267
4.1. Concepto y elementos ............................................................................................... 267
4.2. Agente provocador..................................................................................................... 268
5. Problemas particulares de la participación ........................................................................ 268
5.1. El exceso del autor ..................................................................................................... 268
5.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales (art. 48 CP) ............................. 269
5.3. La participación en delitos de propia mano (excurso) .............................................. 269
5.4. La participación en delitos culposos y en delitos de omisión .................................... 269
5.5. La participación en los delitos de prensa ................................................................... 270
6. Escalas penales para el autor y los partícipes..................................................................... 270

LECCIÓN N° 16 ................................................................................................................. 271
Unidad y pluralidad delictiva............................................................................................ 271

1. Necesidad y justificación de la teoría del concurso delictivo ............................................. 271
1.1. Categorías que comprende y distinción con la reincidencia ...................................... 271
1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinación ...................................... 271
2. Concurso de tipos (leyes) .................................................................................................... 273
2.1. Concepto .................................................................................................................... 273
2.2. Clases de concurso de tipo ......................................................................................... 274
3. Concurso ideal de delitos.................................................................................................... 275
3.1. Concepto .................................................................................................................... 275
3.2. Teorías ........................................................................................................................ 275
3.3. Penalidad .................................................................................................................... 277
13

3.4. Diferencias con el concurso aparente de leyes .......................................................... 277
4. Delito continuado ............................................................................................................... 278
4.1. Concepto .................................................................................................................... 278
4.2. Elementos................................................................................................................... 278
4.3. Consecuencias jurídicas. Penalidad............................................................................ 279
5. Concurso real ...................................................................................................................... 280
5.1. Concepto .................................................................................................................... 280
5.2. Elementos................................................................................................................... 280
5.3. Sistemas de punición.................................................................................................. 281
6. Unificación de penas........................................................................................................... 282
6.1. Procedimiento. casos ................................................................................................. 283

LECCIÓN N° 17
LA PUNIBILIDAD

1. La punibilidad...................................................................................................................... 285
1.1. Concepto y naturaleza................................................................................................ 285
1.2. Ubicación sistemática................................................................................................. 285
1.3. Las llamadas “condiciones objetivas de punibilidad” ................................................ 286
1.4. Condiciones de operatividad de la coerción .............................................................. 287
2. Acciones penales ................................................................................................................ 288
2.1. Concepto .................................................................................................................... 288
2.2. Principios generales ................................................................................................... 288
2.3. Distintas clases de acciones ....................................................................................... 288
2.4. Acción de ejercicio público promovible de oficio ...................................................... 289
2.5. Acción de ejercicio público promovible a instancia de parte .................................... 289
2.6. Acción de ejercicio privado ........................................................................................ 290
3. Extinción de la acción penal................................................................................................ 291
3.1. Muerte del imputado ................................................................................................. 291
3.2. Amnistía...................................................................................................................... 292
3.3. Prescripción: causas de suspensión e interrupción ................................................... 294
3.4. Renuncia del agraviado .............................................................................................. 299
3.5. Oblación voluntaria de la multa ................................................................................. 300
3.6. Suspensión del juicio a prueba ................................................................................... 303
14

3.7. Avenimiento en delitos contra la integridad sexual (Derogada) ............................... 305
4. Excusas absolutorias ........................................................................................................... 305
4.1. Concepto y fundamentos ........................................................................................... 305
4.2. Ubicación sistemática................................................................................................. 306
4.3. Distintos supuestos .................................................................................................... 306

LECCIÓN N° 18
LAS PENAS

1. La pena................................................................................................................................ 309
1.1. Concepto .................................................................................................................... 309
1.2. Fundamentos y fines de las penas ............................................................................. 309
1.3. Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evolución ....................................... 309
1.4. Función y fin de la pena en el Estado democrático moderno.................................... 312
1.5. Exigencias constitucionales y de los tratados internacionales relativas a la pena .... 312
1.6. Modo de conminar las penas ..................................................................................... 313
2. Penas principales ................................................................................................................ 313
2.1. Clases de penas .......................................................................................................... 313
2.2. Historia y situación actual de la pena de muerte ....................................................... 314
3. Clasificación de las penas en el Código Penal Argentino .................................................... 314
3.1. Por su naturaleza o el bien jurídico afectado............................................................. 314
3.2. Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley ....................................... 315
3.3. Por su divisibilidad...................................................................................................... 315
3.4. Por su duración .......................................................................................................... 315
3.5. Penas principales y accesorias ................................................................................... 316
4. Penas privativas de la libertad ............................................................................................ 316
4.1. Concepto .................................................................................................................... 316
4.2. Reclusión y prisión (Código Penal y ley 24.660) ......................................................... 316
4.3. Diferencias y unidad de ejecución ............................................................................. 317
4.4. El cómputo de la prisión preventiva (art. 24 CP y ley 24.660) ................................... 318
5. Pena de multa ..................................................................................................................... 318
5.1. Concepto .................................................................................................................... 318
5.2. Multa penal y multa civil ............................................................................................ 318
5.3. Regulación legal. Individualización judicial. Fijación de la multa ............................... 318
15

5.4. Formas sustitutivas de cumplimiento. Pago y conversión. ........................................ 319
5.5. La multa complementaria. Ánimo de lucro................................................................ 319
5.6. El sistema de “días-multa” ......................................................................................... 320
6. Pena de inhabilitación ........................................................................................................ 320
6.1. Concepto y carácter ................................................................................................... 320
6.2. Inhabilitación absoluta (art. 19 CP) ............................................................................ 320
6.3. Inhabilitación especial (art. 20 CP) ............................................................................. 321
6.4. Inhabilitación especial complementaria (art. 20 bis CP) ............................................ 321
6.5. Quebrantamiento ....................................................................................................... 322
6.6. Rehabilitación (art. 20 ter CP) .................................................................................... 322
7. Causas de extinción de la pena........................................................................................... 323
7.1. Principios generales ................................................................................................... 323
7.2. Muerte del condenado............................................................................................... 323
7.3. Amnistía...................................................................................................................... 323
7.4. Indulto ........................................................................................................................ 324
7.5. Prescripción ................................................................................................................ 324
7.6. Perdón del ofendido en los delitos de acción privada ............................................... 325
8. Penas accesorias ................................................................................................................. 325
8.1. Concepto .................................................................................................................... 325
8.2. Inhabilitación absoluta accesoria (art. 12 CP) ............................................................ 325
8.3. Decomiso de los instrumentos y efectos delito (art. 23 CP) ...................................... 326
8.4. Consecuencias civiles accesorias. Incapacidad civil del interno................................. 327

LECCIÓN N° 19
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

1. Individualización de la pena ............................................................................................... 329
1.1. Concepto .................................................................................................................... 329
2. Sistemas de determinación de la pena ............................................................................... 329
2.1. Indeterminación legal absoluta (el juez no la individualiza) ...................................... 329
2.2. Determinación legal absoluta (el juez no puede, de hecho, individualizarla) ........... 329
2.3. Indeterminación judicial relativa (el juez se limita a indicar un mín. y un máx.) ....... 330
2.4. Indeterminación legal relativa (el juez es el encargado de individualizarla) ............. 330
3. Criterios de determinación de la pena ............................................................................... 330
16

3.1. Culpabilidad................................................................................................................ 330
3.2. Prevención general..................................................................................................... 331
3.3. Prevención especial .................................................................................................... 331
3.4. Integración de los criterios ......................................................................................... 331
3.5. Merecimiento y necesidad de la pena ....................................................................... 332
4. Las distintas etapas o fases de individualización de la pena .............................................. 332
4.1. Concepto y detalle ..................................................................................................... 332
5. Primera etapa. Individualización legal ................................................................................ 333
5.1. Sistema del Código Penal ........................................................................................... 333
5.2. La reincidencia............................................................................................................ 336
6. Segunda etapa. La individualización judicial ...................................................................... 340
6.1. Pautas aplicables a las penas divisibles. Los artículos 40 y 41 del Código Penal. El juicio
de peligrosidad. Función ................................................................................................... 340
6.2. Condena de ejecución condicional............................................................................. 341
7. Tercera etapa. Individualización ejecutiva de la pena........................................................ 343
7.1. Etapas ......................................................................................................................... 344
7.2. El juez de ejecución. Su función ................................................................................. 344

LECCIÓN N° 20
LA EJECUCIÓN PENAL

De las penas privativas de libertad ......................................................................................... 345
1. El derecho penal penitenciario ........................................................................................... 345
1.1. Derechos y deberes de los internos ........................................................................... 345
1.2. Órganos de control: evolución ................................................................................... 345
1.3. El papel de la administración penitenciaria ............................................................... 346
2. La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad ....................................................... 346
2.1. Progresividad del sistema penitenciario .................................................................... 346
2.2. Periodo de libertad condicional ................................................................................. 349
2.3. Alternativas para situaciones especiales.................................................................... 352
3. De las penas pecuniarias .................................................................................................... 353
3.1. Ejecución .................................................................................................................... 354
3.2. Conversión: procedimientos ...................................................................................... 354
4. De las penas de inhabilitación ............................................................................................ 355
17

4.1. Ejecución. Inhabilitación absoluta. Inhabilitación especial ........................................ 355
4.2. Rehabilitación (art. 20 ter) ........................................................................................ 357

LECCIÓN N° 21
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

1. La peligrosidad en el derecho penal ................................................................................... 359
1.1. Concepto. Evolución. Crítica ...................................................................................... 359
1.2. La peligrosidad en el Código Penal argentino. Funciones que cumple ...................... 361
2. Las medidas de seguridad ................................................................................................... 361
2.1. Concepto .................................................................................................................... 361
2.2. Fundamentos, finalidades y críticas ........................................................................... 362
2.3. Relación entre las penas y las medidas de seguridad ................................................ 363
2.4. El denominado “sistema vicariante”: concepto ......................................................... 363
2.5. Especies de medidas de seguridad............................................................................. 364
3. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino ................................................. 365
3.1. Las distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 CP. Análisis .................................................. 365
3.2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737 (arts. 16, 17, 18, 19, 20, 21
y 22) ................................................................................................................................... 367
3.3. La reclusión por tiempo indeterminado. Naturaleza. Sistemas del Código Penal.
Críticas ............................................................................................................................... 368
3.4. El régimen de menores. Análisis de las distintas categorías ...................................... 369
4. La ejecución de las medidas de seguridad.......................................................................... 371
4.1. Duración de las medidas y cese de ellas .................................................................... 371
4.2. Medidas alternativas y ambulatorias ......................................................................... 372
4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental ............................................. 372

BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 373

18

19

Juan Ignacio Décimo

LECCIÓN N° 1
Fundamentación antropológica y conceptos fundamentales del derecho
penal

1. LAS ESCUELAS PENALES
1.1. SUS REDUCCIONISMOS ANTROPOLÓGICOS
En la segunda mitad del siglo XIX, con el auge del las ciencias naturales, se
elaboran corrientes en el derecho penal caracterizadas por reduccionismos, criticados
actualmente por doctrinas modernas. A través de la escuela positiva se va a pretender
adoptar el método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Estas
concepciones eran parciarias y trataban de explicar el actuar humano con leyes de la
causalidad.
Entre estas corrientes se destacaron autores de la Escuela Positiva:
El reduccionismo biológico de CESARE LOMBROSO, expresado en su libro “El
hombre delincuente” de 1876. El delincuente por ser similar al loco moral es un ser
atávico, un hombre que no evoluciona como los demás, LOMBROSO lo llama criminal
nato. Consideraba al hombre como un ser físico y al criminal se lo explica por su
atavismo, se supone que tiene base epiléptica y, además tiene características físicas
determinadas. Es un ser diferente a los demás.
El biologismo organicista de Lombroso desemboca en la sociológica criminal de
ENRIQUE FERRI. El delito tenía como causas, factores individuales (orgánicos y
síquicos), físicos (ambiente telúrico) y sociales (familia, sociedad, educación) que
determinaban al delincuente a cometerlo. El hombre está determinado a delinquir.
Clasificó a los delincuentes en cinco categorías: natos, locos, habituales, ocasionales y
pasionales. Aquí el reduccionismo es sociologizante aunque no se excluyan las
causales biológicas. Se concibe al hombre como un ser biológico, determinado por
factores sociales y por ello no posee libre albedrío.
RAFAEL GARÓFALO aportó el concepto de peligrosidad del delincuente y su
pronóstico como futuro autor de delitos, que exigían que fuera neutralizado con
medidas que importaban la vulneración de sus derechos, aunque no hubiera cometido
ningún hecho tipificado como delito por la ley, dando lugar al “estado peligroso sin
delito”.
Escuelas eclécticas [CARNEVALE, ALIMENA, IMPALLOMENI]
Rechazaban al hombre delincuente, distinguían entre imputables, rechazaron el
libre albedrío y caracterizaron al hombre como el individuo bio-psiquico inmerso en el
acontecer causal. En Alemania el desarrollo se debió a VON LISZT. En su programa de
Marburgo de 1882 arribó a una concepción del hombre empírico regido por el principio
de causalidad, lo que demuestra su determinismo. VON LISZT planteó un determinismo
21

Lección N° 1. Fundamentación antropológica y conceptos fundamentales del
derecho penal
psicológico, cayendo en un reduccionismo de ese carácter. El hombre imputable es el
que puede conducirse socialmente, comportarse de acuerdo a la vida de los hombres
en sociedad, es decir al hombre psicológicamente normal (según las concepciones de
las psicologías mecanicista, causalistas, naturalistas, anteriores a la de Freud).
Nuevas concepciones antropológicas
Las concepciones parciarias que se desarrollaron en el siglo XIX y principios del XX
han cambiado gracias a la influencia de la fenomenología, la antropología filosófica, el
existencialismo, etc. Atrás han quedado la psicología mecanicista, los psicologismos
freudianos, la psicología causalista, naturalista, etc.
Los reduccionismo, si bien son necesarios para cada ciencia en particular, no
alcanzan a explicar el actuar humano. En las ciencias humanas no rigen las leyes de
la causalidad, sino que rige la libertad.
Las nuevas concepciones tienen por objeto terminar con los reduccionismos y
lograr una visión integral del hombre que permita explicar el actuar humano [FRÍAS
CABALLERO].
1.2. LA FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA DEL DERECHO PENAL
El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad
introducir un orden en la vida social. Su esencia no puede interpretarse aisladamente
de la sociedad, lo que presupone indagar simultáneamente en la naturaleza de
quienes la componen.
La ley penal (como producción humana que es) cuanto la dogmática jurídico-penal,
implica la comprensión antropológica que subyace a todo accionar humano. La ley
penal es un instrumento para el hombre y no puede aspirar más que a reconocer al
hombre tal cual es, simplemente un ser humano.
Si separamos el derecho penal de su significación, le quitamos su carácter de
hecho humano, razón por la cual es necesaria una comprensión teleológica del
derecho penal fundado en lo antropológico.
Según ZAFFARONI el derecho penal (para ser antropológicamente fundado y no un
mero ejercicio de poder) presupone las siguientes condiciones mínimas:
a)
b)
c)
d)

Ser un orden regulador de conductas humanas.
Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas.
Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico.
Que reconozca la autodeterminación del hombre.

2. LA CONCEPCIÓN ESTRATIFICADA DEL HOMBRE
2.1. CONCEPCIÓN DE KARL JASPERS, MAX SCHELLER, NICOLAI HARTMAN Y OTROS
2.1.1. Concepción de Karl Jaspers

22

Juan Ignacio Décimo
KARL JASPERS fue un psiquiatra dedicado a la filosofía. El hombre es una unidad a
pesar de sus distintos estratos, que poseen diferencias ontológicas. Existen cuatro
mundos entre los cuales hay saltos que se harán menos evidentes a medida que los
entes sean más complejos.
a) Mundo de lo inorgánico: la materia. Es el primer salto de lo inorgánico a lo
biológico, es el salto más evidente. Participa de todo lo que encontramos sobre la
Tierra.
b) Mundo de lo orgánico: comprende a las plantas, animales y al hombre. Deja
atrás a los minerales.
c) Mundo de lo psicológico: excluye a las plantas. Lo psicológico es neutro al valor,
se refiere a la capacidad de conocer y percibir al mundo que nos rodea y a nosotros
mismos. Comprende al intelecto, a lo que podemos captar por los sentidos. Por ello
tanto el animal como el hombre pueden captar de qué forma se sienten, ver quienes
los rodean, etc.
d) Mundo de lo espiritual: es privativo de la naturaleza humana, el poder de valorar
lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto (le otorga jerarquía a la persona). Tanto
JASPERS como otros filósofos, entre ellos MAX SCHELLER, pondrán la tónica en lo
espiritual sin apartarse de la concepción integral del hombre. JASPER dirá que cuando
el hombre actúa en el ámbito de lo espiritual actúa como persona y es por lo tanto
imputable. Lo psicológico no basta para ser responsable por los actos. Habrá que
distinguir entre el entender y considerar cuáles serían las consecuencias de nuestros
actos con relación al derecho y a la reprobación social.
Según ORTEGA y GASSET es la posibilidad del hombre de ensimismarse. La
capacidad de replegare en su interior para pensar, poder volver a actuar con eficacia
ante el mundo. Lo espiritual le permite al hombre abrirse al mundo de los valores.
2.1.2. Concepción de Max Scheller

MAX SCHELLER tiene una visión similar a la de JASPERS, pero, en vez de
denominar estrato a los distintos aspectos del hombre los denomina dimensiones.
Representa su concepción con 4 círculos concéntricos de los cuales el hombre
espiritual es el más pequeño. Dirá que es lo espiritual lo que le da al hombre el
carácter de persona y lo diferencia del animal. El hombre se guía por el espíritu, el
animal por los instintos solamente. Esto es lo que desarrollo en su libro “El puesto del
hombre en el cosmos”. Lo que le da especificidad al hombre es el espíritu.
2.1.3. Concepción de Nicolai Hartman

NICOLAI HARTMANN se ocupo del ser y la esencia de las cosas, es decir de la
ontología. Considera al hombre compuesto por estratos de los cuales el espiritual es la
culminación, en el medio encontramos lo psicológico y en la base lo físico biológico.
2.2. LA ONTOLOGÍA DIMENSIONAL DE VIKTOR FRANKL

VÍCTOR FRANKL: es el creador de la logoterapia. Discípulo de FREUD y ADDLER,
pertenece a la Tercer Escuela Vienesa de Psicopatología.
23

Lección N° 1. Fundamentación antropológica y conceptos fundamentales del
derecho penal

FREUD es el descubridor del inconsciente, la neurosis es el resultado de la
represión de la libido (ansias de placer). ADDLER enseña que las neurosis estaban
dadas por un complejo de inferioridad y las ansias de poder.
FRANKL los critica diciendo que se quedaron en lo biopsicológico. Advertía que la
neurosis era algo más. La neurosis emanaba de un vacío existencial.

FRANKL fue sobreviviente de cuatro campos de concentración, adonde se da
cuenta que la vida debe ser llenada de sentido para poder sobrevivir. Diferencia tres
tipos de valores:
- Valores creativos: hacer bien el trabajo.
- Valores vivenciales: disfrutar el amor, una obra musical o literaria.
- Valores de actitud: los valores del hombre frente a situaciones límites, el dolor, la
muerte.
FREUD pensaba que el hombre llevado a situaciones límites reaccionaba de manera
pareja, mostrando lo peor de sí instintivamente. Por el contrario, FRANKL pensaba que
la paridad de FREUD no era cierta, el hombre que es un canalla en la vida cotidiana, en
la situación límite lo será aún más, se hipertrofia. Pero en los campos de
concentración comprobó que también se aumentan los valores nobles. Los hombres
reaccionaban muy distintos unos de otros.
El aporte de FRANKL es que resume las distintas tesis en la unidad antropológica
del hombre, a pesar de su diversidad ontológica. Es una totalidad integral y se vale de
la geometría para clarificar la estructura del hombre en su ontología dimensional. Los
estratos ontológicos son separables intelectualmente pero no en la realidad.
Dos leyes:
1) No podemos ver al hombre desde un solo aspecto. Si proyecto una luz en la
pared se proyecta un rectángulo o un círculo. Esa figura tridimensional ha quedado
reducida.
2) No se pueden aplicar las leyes de un estrato inferior a uno superior, por ejemplo:
aplicar lo biológico a lo psicológico. Cada estrato tiene leyes propias, sino caeríamos
en una visión del hombre reducida. Si miramos a los hombres desde un solo aspecto
(luz/ley/nivel) consideraremos que todos son iguales.
2.3. EL ART. 34 INC. 1 DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO FRENTE A ESAS CONCEPCIONES
Título V: Imputabilidad. Art. 34: “No son punibles:
1) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad
del acto o dirigir sus acciones…”.

24

Juan Ignacio Décimo
a) “En el momento del hecho”: es el momento en el cual se causa el resultado del
delito. El término hecho se refiere a la conducta tipificada que produce una
modificación en el mundo exterior con efectos jurídicos.
b) “Por insuficiencia de sus facultades”: el Código Penal ruso del año 1903
influyó en nuestro Código de 1921. En la época de la reforma imperaba la psicología
mecanicista, imbuida del conocimiento científico regido por las leyes de causalidad.
Por facultades mentales se entendían tres: intelectual, volitiva y emotiva. El CP
consideró sólo las intelectuales y volitivas para establecer la imputación.
Hasta la década ‟60 las insuficiencias mentales estaban dados por: los oligofrénicos
(llamados así por la psicología alemana) o frenesténicos (psicología italiana); aquellos
que nacieron intelectualmente pobres y así van a morir. Dentro de los oligofrénicos se
encuentran:
- Idiocia: tiene el coeficiente intelectual (CI) equivalente a un niño recién nacido y
hasta 3 años, o sea entre 0-25.
- Imbecilia: equivale a un niño de 3 a 7 años con CI entre 25-50.
- Débil mental: se distinguen dos sagrados: profundo (CI entre 50-70) y leve (7090).
Por su proximidad a la normalidad leve el débil mental leve es generalmente
imputable, a diferencia de los otros tres casos.
La oligofrenia son una serie de trastornos mentales ocasionados por un insuficiente
desarrollo psíquico. Las causas pueden ser congénitas (malformación cerebral) o
adquirida por un proceso de intoxicación o infeccioso de la madre. Esta enfermedad
afecta lo intelectual y lo volitivo, tiene que ver con lo biológico. Según este criterio la
determinación de la imputabilidad queda a cargo del médico que determinará los
distintos grados.

3. LA CONCIENCIA
3.1. SUS GRADOS O NIVELES
La conciencia es una cualidad inherente a la actividad que hace que tengamos
conocimiento de ella. Se define como la presencia del “yo”, que simboliza la
personalidad, en el sentir, en el pensar y en el hacer. Es el fundamento de la autoría
moral.
Está regida por ciertas condiciones, que convierte a los objetos, subjetivizándolos,
en fenómenos. Así los internaliza creando el mundo de las representaciones, de las
acciones, haciéndonos sus propietarios. Este es el fundamento psicológico de
cualquier tipo de responsabilidad.
Por extensión, la conciencia expresa la concordancia, continuidad y unidad histórica
(sentido de la mismidad), establecida por un mismo sujeto entre los datos de la
experiencia pasada y los de su experiencia actual.
25

Lección N° 1. Fundamentación antropológica y conceptos fundamentales del
derecho penal
Esta definición lleva el diagnóstico de la inconsciencia al terreno de la conducta y su
valoración psicológica, al quebrar la teleología de un comportamiento referido a la
congruencia, sentido y finalidad del hecho imputado.
1) Conciencia fisiológica
Es el nivel más bajo de la actividad. El organismo solo responde ante
estimulaciones físicas o químicas, sin suministrar conocimientos de los mismos. Se
suprime solo en el coma profundo. Son los arcos reflejos.
2) Conciencia sensorial-motriz
Hay automatismos psicomotores durante los cuales se mantiene el control corporal,
pero sin comprensión del significado del acto.
3) Conciencia perceptiva o lucida (psicológica)
Es el reconocimiento de la realidad mediante los sentidos; las cosas adquieren
filiación individual. Sirve de puente entre el mundo exterior y el interno. Es el soporte
de la lucidez mental. Decimos que un sujeto es lúcido cuándo: 1) Percibe con claridad.
2) Se orienta correctamente. 3) Establece intercambio psicológico con las demás
personas (conocimiento y expresión). 4) Memoriza lo actuado. Punto crucial para la
evaluación del artículo 34, inc. 1°., etc.
4) Conciencia discriminativa o valorativa
Es inherente a las funciones de un psiquismo superior; permite distinguir lo malo de
lo bueno, lo conveniente de lo inconveniente, lo lícito de lo ilícito, ponderando los
motivos y anticipando las consecuencias de las conductas. Consiste esencialmente en
la capacidad de captar el mundo de los valores.
3.2. CARACTERÍSTICAS PSICOLÓGICAS DE LA CONCIENCIA
a) Es adaptable (a algo). Tiene como esencia la adaptación de las reacciones del
hombre a las contingencias del mundo exterior e interior.
b) Es trascendente (hacia algo). Las reacciones psíquicas y somáticas del
organismo lo vinculan con los objetos y los acontecimientos.
c) Es intencional (para algo). La dirección hacia los objetos es intencional.
Estas tres cualidades permiten juzgar la integridad de la conciencia por el modo
como el individuo se adapta a las circunstancias, las trasciende y consuma
intenciones.
3.3. LA LIBERTAD: EN EL ENFERMO MENTAL LAS PERSONALIDADES MENTALMENTE
ANORMALES Y EL HOMBRE NORMAL

No hay libertad en los alienados, las neurosis y psicopatías. El hombre normal
[según la antropología filosófica, FRANKL, ORTEGA Y GASSET] tiene condicionamientos
sociales, psicológicos, de medio ambiente, de toda índole. Ni el determinismo ni el
indeterminismo son absolutos. Todos tenemos rasgos psicopáticos y neuróticos.

26

Juan Ignacio Décimo
Libertad es elegir dentro de nuestros condicionamientos (lo menos peor). La
mayoría de los psicópatas son imputables (ej: un estafador).
Difícilmente un homicida no sea un caso psiquiátrico; actuando por desborde
emocional, o fríamente por dinero, u obnubilado por el alcohol, o si planeó previamente
una venganza, o si estaba enajenado. Todos se incluyen en el ámbito de la psiquiatría.
Frecuentemente, hay una mente perturbada o una psiquis anormal.
El perito psiquiatra debe establecer si el sujeto, en el momento del hecho, podía
comprender la criminalidad del acto y dirigir su acción, si el que delinquió podía actuar
de otro modo, si era libre o si estaba determinado por algún factor.

4. EL LIBRE ALBEDRIO EN EL DERECHO PENAL
4.1. SU FORMULACIÓN Y CONCEPCIONES. DILEMA ENTRE EL DERECHO PENAL Y LAS
NEUROCIENCIAS: LIBRE ALBEDRÍO O DETERMINISMO.
La responsabilidad penal y la imposición de penas se fundamentan en el principio
de culpabilidad, y este, en el libre arbitrio de la persona. Las neurociencias, por su
parte, refutan la tesis de que el ser humano actúa libremente y afirman que su
actuación se encuentra determinada.
Para el derecho penal, primero, la determinación de responsabilidad penal de la
persona por la comisión de un hecho delictivo se establece previa demostración de
culpabilidad. Además, parte de la existencia de un principio de libertad y
autodeterminación del sujeto, de manera que, al momento de actuar, la persona
estuvo en condiciones de elegir comportarse o no conforme lo demanda el derecho.
Por el contrario, los neurocientíficos han socavado durante los últimos años las
bases del derecho penal y han establecido que no es demostrable científicamente el
libre albedrío de la persona. Postulan que, antes de cualquier actuación voluntaria, en
la persona se desarrolla una sinapsis neuronal involuntaria que determina al sujeto a
comportarse en uno u otro sentido; este aspecto suprime la libertad de acción y
decisión del individuo.
Para fundar su planteamiento, han demostrado que, antes de cualquier actuación
voluntaria, existe una sinapsis neuronal que no se realiza voluntariamente y que
determina a la persona a actuar en uno u otro sentido, sin que exista posibilidad de
decisión o elección, por parte del sujeto, de la manera en que finalmente actúa.
De acuerdo con este planteamiento, sería el cerebro y no el yo consciente el que
decide tomar una decisión en determinado sentido. La persona está determinada por
procesos neuronales a actuar de esa forma, sin poder decidir al respecto.
Es decir, la decisión no sería el producto de una voluntad, sino el resultado de la
acción de un cerebro, una acción determinada a priori por procesos cerebrales. Esto
no se limitaría al ámbito jurídico, sino que abarca todas las acciones que el ser
humano realiza en su vida cotidiana.

27

Lección N° 1. Fundamentación antropológica y conceptos fundamentales del
derecho penal
Sin embargo, el principio de dignidad humana debe llevar a afirmar la autonomía de
la voluntad de los seres humanos y a rechazar las concepciones deterministas. Parte
de la concepción del ser humano como autónomo, racional, debiendo actuar siempre
del carácter de fin que tiene el mismo.
El principio de dignidad de la persona debe llevar como un postulado fundamental a
reconocer el carácter racional del ser humano y, por ende, la autodeterminación de la
persona humana (libre albedrío), lo cual conduce a aceptar la culpabilidad penal.
El derecho penal, la culpabilidad y la imposición de la pena se sustentan en la idea
de libertad de autodeterminación del sujeto y, en ese tanto, en la prevalencia del libre
albedrío como elemento de la condición humana.
CLAUS ROXIN considera que la polémica acerca de libre albedrío es irrelevante para
el derecho penal. Es correcto que el libre albedrío humano no resulta comprobable
desde el punto de vista de las ciencias naturales ni de la teoría del conocimiento, pero
ello en nada afecta al derecho penal, pues este no depende en absoluto del
interrogante acerca de si las decisiones de los hombres resultan determinantes en
todo o en parte obedecen a impulsos o condicionamientos externos, sino tan solo de la
exigencia político-jurídica, ajena al problema ontológico de si el Estado ha de tratar o
no a sus ciudadanos como hombres libres, autónomos y responsables. No se debería
renunciar a este postulado, no solo en el derecho penal, sino en todo el ordenamiento
jurídico, por cuanto encuentra su fundamento en el principio y la garantía
constitucionales de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad.
4.2. IMPUTABILIDAD Y CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad se extrae del aforismo nulla poena sine culpa, según el
cual únicamente pueden ser objeto de sanción los individuos que pueden comprender
lo injusto del hecho que realizan. Por otra parte, el principio de culpabilidad reúne el
concepto de derecho penal de acto, según el cual no interesa la personalidad del
sujeto (derecho penal de autor) sino el hecho delictivo que realiza.
El principio de culpabilidad implica que la pena tiene como límite la culpabilidad, es
decir, que la pena no puede superar el grado de culpabilidad de la persona en el
hecho cometido.
En la concepción de culpabilidad se encuentra la incorporación de la idea de la
libertad humana. Si no hay libertad, no solo falta la capacidad de culpabilidad, sino
también la acción, en el tanto la persona no está sometida a leyes físico-naturales.
Los conceptos de dignidad humana, libertad y autonomía de la persona presuponen
al sujeto como capaz de culpabilidad y responsabilidad.
La cultura social y jurídica mantiene un concepto de culpabilidad construido sobre la
base de la libertad del sujeto. Por ello, la determinación de culpabilidad implica la
admisión de un grado de decisión y responsabilidad en aquel que actuó de forma
típica y antijurídica.
La importancia de la culpabilidad no solo está en corresponder a un elemento de la
teoría del delito, sino también en funcionar como garantía al ciudadano, ante una
28

Juan Ignacio Décimo
respuesta sancionatoria que resulte proporcional al juicio de reproche que le
corresponde.

5. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL
5.1. CONCEPTO Y FORMAS
Un enfoque dinámico y sociológico, ubica al derecho penal como uno de los
mecanismos de control social, el más fuerte y formalizado.
El control social es “una condición básica irrenunciable de la vida social” mediante
la cual todo grupo o comunidad asegura las normas y expectativas de conducta de sus
miembros indispensables para seguir existiendo como tal, a la par que pone límites a
la libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo.
Abarca las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que
presionan sobre el comportamiento humano individual en sus aspectos exteriores,
para lograr la adecuación a ciertas reglas de conducta que protegen los intereses
fundamentales para la convivencia en comunidad.
La conducta desviada de la norma social está amenazada con la imposición de
sanciones sociales que llevan implícita la estabilización del equilibrio normativo
mediante el proceso de control. Ejemplo: la conducta del hijo que infringe la prohibición
de escupir en el suelo establecida por la madre (norma) es castigada con la restricción
de actividades sociales con sus amigos (sanción) impuesta por el padre que regresa a
la noche a casa (proceso de control).
Las distintas formas de control social se diferencian entre sí según el grado de
formalización que presentan:
Por una parte, encontramos medios de control social informales como la familia, la
escuela, la educación, el trabajo, las normas morales, ideas religiosas, etc.
Por otro lado, existe el control social formal representado por las reglas jurídicas en
general, y las del derecho penal en particular, que es un medio de control jurídico
altamente formalizado, que constituye tan sólo una parte del sistema penal integrado
por las normas, las sanciones, los procedimientos y el aparato institucional encargado
de su aplicación (policía, ministerio público, tribunales, servicio penitenciario, institutos
psiquiátricos).
a) La norma define el comportamiento desviado como delictivo.
b) La sanción es la reacción generada por aquella conducta.
c) El proceso penal asegura su aplicación siguiendo los procedimientos que
garantizan la imparcialidad y razonabilidad de la decisión del órgano judicial,
conforme a los valores de la CN.
El derecho penal se caracteriza por prever las sanciones más drásticas de que
dispone el orden social, como forma de evitar la comisión de delitos.

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Lección N° 1. Fundamentación antropológica y conceptos fundamentales del
derecho penal
6. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
La función del derecho penal depende de la concepción de la pena que se siga,
pudiendo dar lugar a tres enfoques principales:
a) Teorías absolutas: la pena se agota en sí misma y consiste en un mal que se
impone necesariamente para lograr justicia, como retribución por haber
cometido el delito.
b) Teorías relativas: pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera
de la misma pena: proteger la convivencia social evitando la futura comisión de
hechos delictivos.
c) Teorías mixtas o de la unión: sostienen que la esencia de la pena es
retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con lo cual se combinan la
realización de justicia con la protección de la convivencia social. Este último es
el punto de vista dominante en la actualidad.
Pero las funciones de retribución y de prevención - general (negativa y positiva) y
especial - que en distintos momentos históricos han sido atribuidas al derecho penal
están vinculadas a las diferentes concepciones del Estado, que modernamente
monopoliza la potestad punitiva.

30

Juan Ignacio Décimo

ESTADO TEOCRÁTICO

MONARQUÍA ABSOLUTA

ESTADO LIBERAL CLÁSICO

ESTADO SOCIAL

ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Retribución, expiación del
pecado, legitimación en la justicia
como castigo divino
Prevención general ilimitada,
pena corporal para escarmentar a
los súbditos y lograr así la
afirmación del Estado como fin en
sí mismo.
Garantías formales, como
forma de limitar el poder, sin
atender a la eficacia del derecho
penal, o sea a la prevención del
delito o la defensa social.
Prevención especial y
medidas de seguridad.
Comienzos del s. XX,
intervencionismo estatal, la
sociedad importa más que el
individuo. La misión del derecho
penal pasa a ser la defensa social
frente al delito y la lucha contra la
delincuencia.
Prevención general y especial.
Estado de derecho real, no formal,
donde el Estado respeta los
derechos del ciudadano y a la vez
interviene activamente en la
sociedad, pero dicha intervención
es controlada por el individuo, cuya
dignidad como persona va a
imponer los límites propios de una
concepción garantista de los
derechos fundamentales.

6.1. FUNCIONES DE TUTELA DE BIENES JURÍDICOS Y DE MOTIVACIÓN
El derecho penal debe proteger bienes jurídicos penales, que son condiciones de
vida social indispensables y fundamentales para la participación de los individuos en el
sistema social. Para que dichos bienes merezcan ser protegidos penalmente y
considerarse bienes jurídico-penales, será preciso que tengan una importancia
fundamental. Todo ello puede verse como una exigencia del Estado social y
democrático.
Los propios ciudadanos deben decidir que objetos reúnen las condiciones
requeridas para constituir bienes jurídico-penales. Por último, el Estado de derecho y
el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya
lesión pueda determinar la intervención penal, se concreten en forma bien diferenciada
en un catalogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de
delito, sin que baste una referencia a clausulas generales como perturbación del orden
social, perjuicio social, etc.

31

Lección N° 1. Fundamentación antropológica y conceptos fundamentales del
derecho penal
Este modelo de Estado sigue la prevención limitada postulada por MIR PUIG, que
combina la protección de la sociedad frente al delito, no sólo con las garantías que
ofrecía la concepción retributiva, sino también con la de otros principios limitadores. Un
derecho penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura retribución, sino
en la prevención de delitos, y para evitar un derecho penal de terror se le imponen
límites.
Surge así la afirmación de los valores jurídicos de la sociedad mediante la
prevención general positiva, dirigida a todos los integrantes de la comunidad: a los
potenciales delincuentes (mediante la intimidación que busca disuadirlos para que se
abstengan de delinquir) y a los ciudadanos honrados y cumplidores de la ley (quiénes
están seguros de que solo los que delinquen serán castigados).
Dicho modelo de Estado reconoce una finalidad garantista al derecho penal, cuyas
funciones serán a la vez:
a) Función de protección de bienes jurídicos mediante la prevención limitada.
b) Función de motivación a los ciudadanos para que no delincan.
El derecho penal intenta evitar que se produzcan aquellos comportamientos que
importan una grave perturbación para la convivencia en sociedad, asegurando las
expectativas de los integrantes de esa comunidad.
Dicha pretensión se articula en dos aspectos concretos, que constituyen funciones
interrelacionadas:




Función de protección de bienes jurídicos: han de ser tuteladas aquellas
condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema
social.
Función de motivación: ha de actuarse sobre los miembros del grupo social
para evitar, a través de la incidencia en los mecanismos determinantes de la
conducta, que realicen comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes
jurídicos protegidos.

Ambas funciones, están íntimamente unidas: la protección supone la motivación y
sólo dentro de los límites en los que la motivación puede evitar determinados
resultados, puede también lograrse la protección de bienes jurídicos.
El concepto de bien jurídico le brinda al legislador un criterio político criminal acerca
de los comportamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de
la intervención punitiva estatal. Algunos reconocen que la única restricción
previamente dada al legislador se encuentra en la Constitución, entre ellos ROXIN.
Otros autores optan por construcciones sociológicas:
AMELUNG, recurre a la teoría de los sistemas sociales.
PARSONS, vincula el bien jurídico con la dañosidad social.
HASSEMER, defiende una teoría personalista del bien jurídico. No rechaza la
posibilidad de bienes jurídicos generales, pero funcionaliza estos bienes desde la
32

Juan Ignacio Décimo
persona: solamente puede aceptarlos con la condición de que brinden la posibilidad de
servir a los intereses del hombre.
La noción de bien jurídico no tuvo originalmente un sentido político-criminal, sino
una significación dogmatica como objeto de protección elegido por la ley penal.
Así ocurrió con su formulación inicial atribuida a BIRNBAUM, quien consideraba que
el bien jurídico era trascendente porque estaba más allá del derecho, que debía
reconocer su existencia anterior derivada de la naturaleza y el desarrollo social.
Para BINDING, la determinación de qué es bien jurídico es inmanente al propio
sistema penal y es, por tanto, una creación del legislador.
Para VON LISZT, por el contrario, el concepto de bien jurídico determinado
socialmente es anterior al derecho, por lo que puede desarrollar, en consecuencia, una
función crítica y delimitadora, pues este contenido material (antisocial) del injusto es
independiente de su correcta valoración por el legislador, es metajurídico, la norma
jurídica lo encuentra, no lo crea.
6.2. FUNCIÓN DE TUTELA DE VALORES ÉTICOS-SOCIALES
Si bien partía de una concepción trascendente del bien jurídico (como BIRNBAUM y
VON LISZT) W ELZEL sostenía que aquél estaba sujeto a la supremacía de la lesión del
deber, pues la misión del derecho penal consiste en asegurar la vigencia de los
valores de acto ético-sociales, de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena, a
la salud, a la propiedad, etc.
Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente
conciencia jurídica (es decir, legal, no necesariamente moral) constituyen el trasfondo
ético-social positivo de las normas jurídico penales.
Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia
jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos
aquellos valores de acto.
Para W ELZEL, entonces, la misión del derecho penal consiste en la protección de
los valores elementales de conciencia, de carácter ético social, y sólo por inclusión la
protección de los bienes jurídicos particulares.
En una posición ecléctica se ubica JESCHECK, quien iguala jerárquicamente la
infracción del deber y la lesión del bien jurídico. El delito aparece así como lesión
simultánea del bien jurídico y del deber.
Partiendo del enfoque del modelo jurídico multidimensional de FERNANDO MARTÍNEZ
PAZ, LASCANO considera que ambas funciones del derecho penal (tutela de bienes
jurídicos y de valores éticos) no son incompatibles entre sí y se condicionan
recíprocamente toda vez que el derecho, en sus dos dimensiones, como derecho
positivo y como conjunto de principios éticos-jurídicos, configura y perfecciona las
relaciones jurídicas y sociales y las formas de convivencia.
Por ello, tomando como base que un moderno sistema de derecho penal debe
orientarse teleológicamente, es decir, atendiendo a las finalidades valorativas de
33

Lección N° 1. Fundamentación antropológica y conceptos fundamentales del
derecho penal
índole política-criminal, el derecho es una forma de control social que tiene como
función proveer la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo
la repetición o realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que
implica una aspiración ético-social.
6.3. FUNCIÓN DE TUTELA DE LA VIGENCIA DE LA NORMA
Desde el funcionalismo radical o sistémico, GÜNTHER JAKOBS le niega importancia a
la teoría del bien jurídico para configurar la función del derecho penal. No puede
considerarse misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es más
bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse, vigencia y efecto.
La misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación
para las conductas sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a
costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma.
La función del derecho penal para JAKOBS es restablecer en el plano de la
comunicación la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a
causa de la infracción a ella. La protección y confirmación de las normas, que
configuran la identidad social, se logran a través de la pena, que sirve para ejercitar a
los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar
las consecuencias de la infracción a sus preceptos. Esto se vincula con el fin de la
pena, entendido como prevención general positiva.

7. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL
Las distintas concepciones del derecho penal (que inciden sobre los conceptos
fundamentales de delito y de pena y medida de seguridad) están fuertemente ligadas a
las ideas que se tenga con respecto de la función de dicha rama del derecho.
7.1. DERECHO PENAL DE HECHO Y DE AUTOR




Derecho penal de hecho o de acto: liga la definición del delito a la comisión de
un hecho y en considerar secundarias las características personales de su
autor, que sólo se podrán tomar en cuenta para la individualización judicial de la
pena.
Derecho penal de autor: ven en el delito la expresión de un sentimiento
jurídico depravado (ERIK W OLF) o de una forma de ser del autor. El hecho sólo
tiene un valor sintomático de la personalidad peligrosa de su autor, que es lo
reprochable y debe ser corregida. Por ej: se castiga por ser ladrón, más que por
haber cometido hurto.

7.2. DERECHO PENAL DE CULPABILIDAD Y DE PELIGROSIDAD


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Derecho penal de culpabilidad: sostiene que para que un ser humano
(entendido como persona dotada de dignidad) se le pueda reprochar una
conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir, o sea de
autodeterminarse.

Juan Ignacio Décimo


Derecho penal de peligrosidad: el hombre sólo actúa movido por causas que
lo determinan y que no es posible distinguir la conducta humana de los
restantes hechos de la naturaleza.

NÚÑEZ considera que el principio de culpabilidad tiene jerarquía constitucional en
virtud de la garantía para la libertad civil que deriva de la cláusula del art. 19 C.N.,
según la cual “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Tanto la obligación como la prohibición
excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada
subjetivamente.
7.3. DERECHO PENAL LIBERAL Y AUTORITARIO


Derecho penal liberal: cuando representa un sistema de seguridad jurídica
frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una función de
garantía de los derechos de los gobernados frente a los gobernantes.
Desde el punto de vista sustancial:
a) Debe excluir el castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN).
b) No ha de perseguir un objetivo ético, de dirección de conciencia y
voluntades.
c) Y tiene que consagrar el principio según el cual su única fuente es la ley
previa al hecho cometido (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
penale).
Desde la óptica adjetiva: debe traducirse en la exigencia del debido proceso
judicial como presupuesto de sentencia condenatoria.



Derecho penal autoritario: su objeto de protección no son los intereses de los
individuos, sino los deberes de estos con el Estado; el derecho penal deja de
tener una función de garantía de los gobernados, pues prescinde del principio
de legalidad al admitir que los delitos y las penas puedan deducirse por
analogía o sustentarse en el postulado del “sano sentimiento popular”, y prioriza
la represión conveniente para el gobernante, a la que se le asigna fines éticos.

El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (art. 18 CN).
ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas penales respetan
los principios de legalidad, reserva, culpabilidad, humanidad e igualdad porque,
estructuralmente, están armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse (y debe
hacerse) es que la “agencia judicial” ponga en juego todo su poder en forma que haga
descender hasta donde su poder se lo permita el número e intensidad de esas
violaciones, operando como contradicción del mismo sistema penal.

35

Juan Ignacio Décimo

LECCIÓN N° 2
La ciencia penal - Modelo integrador

El estudio de la Parte General plantea cuatro preguntas básicas: a) qué es el
derecho penal; b) qué caracteriza a sus nomas; c) qué es el hecho punible; d) cuáles
son sus consecuencias jurídicas. Cada una de estas cuestiones se pretende
explicarlas mediante cuatro elaboraciones de:
a) La teoría de la ciencia del derecho penal: estudia el concepto, la función, los
caracteres distintivos, la división interna y la evolución histórica del Derecho Penal
b) La teoría de la ley penal: se compone de los principios constitucionales y
penales, como así también la interpretación, la validez temporal, espacial y personal
de la Ley Penal.
c) La teoría del delito: analiza los elementos de la estructura bimembre del delito,
y las diferentes formas ampliadas de la responsabilidad penal.
d) La teoría de las consecuencias del delito: estudia la punibilidad, las penas y
las medidas de seguridad
Al hablar de derecho penal se lo puede hacer usando tres acepciones:
1) Como ciencia o dogmática jurídico penal: es “la disciplina que se ocupa de la
interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
científicas en el ámbito del derecho penal”
2) Como derecho penal en sentido subjetivo (ius puniendi o potestad
punitiva): alude a la facultad estatal de castigar. La potestad represiva del Estado es
el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de
un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable
3) Como derecho penal en sentido objetivo: está constituido por las normas del
derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva para proteger la convivencia
humana en comunidad.

1. DERECHO PENAL SUSTANTIVO
1.1 CONCEPTO
Para NUÑEZ, el derecho penal es la “rama del ordenamiento jurídico que regula la
potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible (delito) y sus
consecuencias: las penas y las medidas de seguridad”.
Según SOLER, el derecho penal es “la parte del derecho compuesta por el conjunto
de normas dotadas de sanción retributiva”. Esto porque no todas las consecuencias
37

Lección N° 2. La ciencia penal - Modelo integrador
determinadas por el incumplimiento de un precepto jurídico (sanciones) son iguales o
de la misma naturaleza. Las normas jurídicas procuran:
- ora una reposición real de las cosas al estado anterior (p.ej. la devolución del
objeto sustraído al dueño);
- ora una reposición simbólica que asume la forma de una reparación (la entrega de
una suma de dinero en lugar de la cosa sustraída);
- ora, una retribución (la disminución de un bien jurídico del transgresor).
ZAFFARONI, si bien estrictamente no lo define, expone la siguiente noción: “es el
conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que
precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito, y aspira a que tenga
como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la
comisión de nuevos delitos por parte del autor”.
1.2. CARACTERES
1) Derecho público
En esta clase de normas el Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la
creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, sino que fija normas
directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente
regulador de la conducta de los ciudadanos.
La única fuente de producción de normas penales es el Estado y las personas
privadas sólo intervienen en la esfera del derecho penal como sujetos activos o
pasivos de delitos. Por ser de derecho público, las normas del derecho penal no son
disponibles para los particulares (es decir que éstos no pueden dejarlas de lado ni
modificarlas).
2) Exterioridad
Consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una
actuación externa.
El derecho penal, con su conjunto de incriminaciones, no constituye un orden
puramente moral; los hechos que castiga no son la pura negación teórica de un valor
jurídico; son hechos afirmados en el mundo exterior, que vulneran objetivos
importantes para la vida social, que por eso se llaman bienes jurídicos o intereses
difusos.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen
por objeto la prohibición de acciones determinadas. Donde no hay exteriorización,
alteración real o potencial del mundo externo, no hay represión (art. 19 CN).
3) Judicialidad
El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto, en forma
privada. El pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del
delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público,
38

Juan Ignacio Décimo
aunque más no sea para declarar que el hecho no es perseguible. Según nuestro
derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal son los tribunales judiciales.
La realización de la ley penal no es libre, sino que exige un “juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso”, que debe observar las formas sustanciales de la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado;
y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de los derechos (art. 18 CN).
4) Sancionatorio
La función de la retribución penal respecto de la violación de los preceptos
consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado lugar a la discusión
fundada en determinar si el derecho penal posee o no respecto de aquellas, una
autonomía sustancial.
Para unos autores, como SOLER, ZAFFARONI, JIMÉNEZ DE ASÚA, el derecho penal no
tendría más función que la de sancionar las acciones que descubre como punibles,
cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida situada fuera de él. De esta
manera, el penal sería sólo un derecho sin sustancia propia, meramente
sancionador, secundario o complementario, respecto de otras ramas jurídicas
principales.
Para otros, como NUÑEZ, las definiciones del derecho penal dan lugar a una forma
de ilicitud específicamente penal, de manera que este derecho tiene una función
constitutiva creadora de ilicitudes. La ilicitud penal sería una forma autónoma de
ilicitud.
Lo único que NUÑEZ sostiene es que el Derecho Penal puede generar prohibiciones
propias, pero de ninguna manera afirma que el derecho penal pueda constituir, él solo,
intereses o bienes, no tenidos por tales por el resto del ordenamiento jurídico, lo cual
sería erróneo. El Derecho Penal, sólo puede entrar en acción una vez que todas las
demás instancias jurídicas han fracasado en la solución del conflicto de que se trate: el
Derecho Penal, en tal sentido, es subsidiario de los demás ordenamientos jurídicos.
Así ROXIN enfatiza que la función esencial del derecho penal consiste en la protección
subsidiaria de bienes jurídicos. Y dicha protección no es sólo subsidiaria sino también
fragmentaria.
1.3. FINES
El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las
condiciones que son indispensables para la convivencia de una determinada sociedad.
La vinculación del contenido del derecho penal a un sistema social configurado por los
principios de la Constitución, se ve reflejada en un conflicto permanente entre los fines
que el derecho penal debe cumplir, lo que genera una tensión dialéctica entre el
interés de disminuir la violencia social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y al interés
de reducir la propia violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía).


La eficacia se concreta en la pretensión de prevenir la comisión de delitos,
mediante el control de la violencia informal.

39

Lección N° 2. La ciencia penal - Modelo integrador


La finalidad de garantía, ligada con el modelo personalista de sociedad
(fundamentación antropológica), apunta a limitar la potestad punitiva del Estado
estableciendo los presupuestos formales y materiales de la intervención del
derecho penal, para asegurar la libertad.

1.4. RELACIONES CON LAS RESTANTES RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1) Con el derecho constitucional
La Constitución argentina es en primer lugar fuente de la ley penal, así lo establece
el art. 75 inc. 22. Consagra principios fundamentales como son el de legalidad (art. 18)
y el de reserva (art. 19). Estas garantías reafirman el mandato categórico de todo
sistema republicano sintetizado en el nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
poenali.
2) Con el derecho civil
La relación entre ambos derechos es armónica. Con la relación a la obligación de
reparar los daños causados por los delitos, ambos ordenamientos coinciden. Ambos
códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delito para autores,
cómplices o instigadores (art. 1081 C.C.; art. 31 C.P.). El Código Civil establece
además el modo de indemnizar el daño causado por determinados delitos en
particular: delitos contra las personas; delitos contra la propiedad.
3) Con el derecho administrativo
El Código Penal en la Parte Especial, prevé bajo el Título XI, un catálogo de delitos
contra la administración pública, entre los cuales figuran algunos que sólo pueden
cometer los funcionarios públicos como el abuso de autoridad (art. 248); el cohecho
pasivo (art. 256); el peculado (art. 261) y el prevaricato (art. 269, 1° párrafo), entre
otros.
Por otra parte, para la realización del derecho penal en la etapa denominada de
instrucción penal preparatoria, la justicia penal requiere de la colaboración policial
(entidad de orden administrativo).
Hay además otras instituciones de orden administrativo que colaboran en la
aplicación de la ley penal. En el periodo de prisión preventiva como en el cumplimiento
de la pena, los internos dependen del Servicio Penitenciario. También se encuentra el
Patronato de Presos y Liberados, entre otras instituciones de orden administrativo que
intervienen en la aplicación de medidas preventivas o represivas.
Por último, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su
contenido, el derecho penal administrativo o contravencional.
4) Con el derecho comercial
Las relaciones del derecho penal con el derecho comercial son básicamente del
mismo orden que con el derecho civil en cuanto uno y otro son fuente de obligaciones
e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo. Por
su parte, el Código Penal contiene figuras específicas que comprenden las conductas
de los “quebrados y otros deudores punibles” (arts. 176/180), independientemente de
40

Juan Ignacio Décimo
su vinculación con la figura de la estafa (art. 172); contiene también sanciones
retributivas para los delitos relacionados con la emisión de cheques (art. 302).
5) Con el derecho internacional
Las vinculaciones entre el derecho penal y el derecho internacional surgen cuando
se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio,
según que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional
penal) o de un Estado (derecho internacional público).
El derecho internacional penal (como parte del derecho público) tiene como
principal cometido el estudio de la tipificación internacional de delitos por vía de
tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional (tratados y cortes
internacionales). Se lo define como el conjunto armónico de normas que tienen por
objeto regular situaciones de carácter represivo en la esfera internacional. Ejemplo: la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
El derecho penal internacional determina el ámbito de validez de la ley penal de
cada Estado y la competencia de sus tribunales penales. Se lo define como el conjunto
de normas que determina los límites recíprocos de la aplicación de la ley penal en el
espacio. En el sistema positivo argentino su contenido se infiere del art. 1° C.P.

2. TEORÍA DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO
2.1. TEORÍA PURA DEL DERECHO PENAL
La teoría pura del delito, tiene pretensiones de validez universal, pues establece los
principios del derecho penal, válidos en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontológico
iusnaturalista, porque busca la noción de ser del delito y de la pena, para que el
legislador (al definir los delitos y castigar a sus autores) proceda con justicia y sin
arbitrariedad [CARRARA].
Una teoría pura del delito, es la Escuela Toscana, iniciada por GIOVANNI
CARMIGNANI y culminando con su discípulo FRANCESCO CARRARA.
2.2. DOGMATICA JURÍDICO-PENAL
La dogmatica jurídico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación,
sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la
doctrina científica en el campo del derecho penal. Su método tiene tres fases o
momentos: interpretación, sistematización y critica [ROXIN].
El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurídicas es
característico de un enfoque dogmático, porque presupone la existencia de una ley, y
se propone su sistematización, interpretación y aplicación correctas.
Se caracteriza por el objeto estudiado por ella, que es siempre un derecho positivo
dado, la ley penal vigente en un lugar y tiempo determinado. La dogmatica supone la
distinción entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de lege ferenda)
y se ocupa del primero.
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Lección N° 2. La ciencia penal - Modelo integrador
En cuanto al derecho penal en particular, su explicación científica sólo es posible
mediante el método dogmatico que consiste en tomar el conjunto de preceptos
vigentes y construir un sistema con ese material. Las operaciones necesarias para
alcanzar el resultado son:
1. La descripción y el aislamiento de cada figura jurídica.
2. La comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios
generales o criterios sistemáticos y distributivos.
3. Finalmente, la deducción verificante de la exactitud de los principios alcanzados.

3. EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS AUXILIARES
3.1. LA POLÍTICA CRIMINAL
a) En una primera acepción, la política criminal se refiere a los criterios a emplear
para abordar el fenómeno de la criminalidad y tiene por finalidad adecuar la legislación
penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la
configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las
reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la
ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección.
A estos efectos, la política criminal, haciendo un examen crítico de la legislación
vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminología y de todos aquellos
aportes que considera útiles para cumplir su misión (ej: la jurisprudencia y doctrina
penales, experiencia carcelaria, política social, etc.).
b) Pero con frecuencia se habla de política criminal en otro sentido: como rama del
saber que tiene por objeto de estudio la política criminal efectivamente seguida por el
derecho penal o que éste debería expresar.
3.2. LA CRIMINOLOGÍA
Se ha experimentado una evolución en cuanto al objeto y método de la criminología
en el paso del tiempo:
Criminología tradicional: estudiaba el delito como ente de la realidad, y a sus
causas. Ciencia enciclopédica del delito que surge del positivismo criminológico, trata
al delito como fenómeno patológico individual y social.
Criminología crítica, de la reacción social (1960 en adelante). Estudia el derecho
penal como uno de los instrumentos de control social, selectivo, violento y corrupto.
Criminología tradicional: es una disciplina nacida de las exposiciones del
positivismo criminológico, influenciado por la corriente filosófica surgida a fines del
siglo XIX, que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos
sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata a sus cuestiones con
términos médicos, sometiéndola al método causal-explicativo y que adhiere al
determinismo de las acciones humanas.
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Juan Ignacio Décimo
Para VON LISZT, la criminología es el estudio del delito como fenómeno, a diferencia
del derecho penal que lo estudia como ente jurídico. Se trata, según él, de una ciencia
causal-explicativa integrada por el estudio del proceso de causación.
Para SOLER, la criminología no representa en sí misma, una ciencia autónoma, sino
una hipótesis de trabajo, porque los múltiples aspectos del delito que deberá estudiar
como “ciencia de la criminalidad” o “ciencia del delito” no permiten un método único de
investigación, necesario a la par de la unidad del objeto (delito) para que una disciplina
constituya ciencia.
Criminología crítica: desde la década de 1960, la denominación se utiliza para
designar una tarea que la criminología tradicional no había encarado. Se varia su
enfoque: en vez de estudiar la criminalidad, estudia la criminalización (constitución en
criminal), que depende básicamente, de la reacción social frente a determinadas
conductas, los sistemas de controles sociales y, dentro de ellos, el sistema jurídico
penal. Los autores que se encuentran en esta corriente son ADORNO, MARCUSE, etc.
Esta nueva criminología tiene que introducirse en la critica a la legitimidad (social)
del sistema, programar el derecho penal necesario para la sociedad (política de
derecho) e introducir ese programa en la concreta aplicación del derecho vigente
(aplicación o interpretación “critica” del derecho legislado). Políticamente la
criminología critica actual parece estar unida a una ideología neomarxista, en tanto
que el marxismo más tradicional la combate [ej. NOVOA, MONTREAL].
3.3. LA PENOLOGÍA
La penología es una ciencia penal que se ocupa de la aplicación y ejecución de las
penas, y de forma general del castigo y tratamiento del delincuente. Es la disciplina
que tiene por objeto el estudio de los diversos medios de represión y prevención
directa del delito, de sus modos de aplicación y de la actuación penitenciaria.
Se discute si se encuentra diferenciada del derecho penitenciario, ya que en
muchas ocasiones trata aspectos que son objeto de estudio de la anterior. Otros
sectores doctrinarios le atribuyen carácter propio y específico, al entender que no sólo
actúa en el terreno de la aplicación de las penas en el ámbito exclusivo de la prisión,
sino también de esa misma aplicación en los casos en que el condenado cumple la
sanción penal fuera de un recinto.
Su denominación proviene del término inglés Penology, de la mano de FRANCIS
LIEBER, quien la concibió en el sentido amplio que mantienen sus defensores como
disciplina autónoma. Posteriormente, y a través del siglo XIX, se limita su contenido,
confundiéndose con la ciencia penitenciaria.
Contenido: toda clase de penas y medidas de seguridad, así como los medios de
ejecución y aplicación de las mismas. Se concibe a la penología, como “ciencia del
tratamiento de los delincuentes”.
Es una disciplina de naturaleza mixta, que no encuentra acomodo ni entre las
ciencias normativas ni entre las causal-explicativas. La penología utiliza en la
investigación de su objeto métodos propios de otras disciplinas en particular ciencias
del hombre y los propios de las ciencias sociales. En cuanto a las normas jurídicas que
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Lección N° 2. La ciencia penal - Modelo integrador
regulan la ejecución de las penas y medidas de seguridad, forman parte de su
contenido y la penología utiliza para estos fines el método jurídico.
3.4. LA VICTIMOLOGÍA
La victimología se ocupa del estudio de la víctima y su rol en el hecho. La
denominación de la disciplina se debe a BENJAMIN-MENDELSHON.
En el Primer Simposio sobre Victimología celebrado en Jerusalén, en 1973, se
conceptualizó a la victimología como: “el estudio científico de las víctimas del delito”;
hoy se amplía a toda víctima social y por abuso de poder.
La víctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la ley procesal, es quien sufre
el menoscabo o destrucción de sus bienes. Como sujeto pasivo del hecho, no siempre
es inocente en la comisión del injusto. El vocablo “víctima” deriva del vincere que
recuerda a los animales que se sacrificaban a los dioses y deidades, o vincere que
representa al sujeto vencido en la lucha.
Se distingue entre:
“Pareja delincuente”: en esta existe un mutuo y pleno consenso (entre el incubo
y el súcubo) para realizar el delito.
“Pareja penal”: los intereses de los sujetos son contrapuestos cumpliendo los
roles de víctima y victimario

-

Aunque los factores casuales influyen en el autor en la elección de su víctima,
puede decirse que existen algunas con cierta predisposición para serlo, como los
menores, los ancianos, los discapacitados. HANS VON HENTIG divide a las víctimas en
resistentes y cooperadoras.
Clasificación de las víctimas [por MENDELSHON]:
a. Inocente o ideal: es la victima anónima que no desencadenó la situación.
b. Por ignorancia: la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por
una pandilla.
c. Voluntaria: suicidio por adhesión, eutanasia.
d. Provocadora: homicidios pasionales.
e. Por imprudencia: quien deja el auto en la vía pública con las llaves puestas.
f. Infractora: agresora en la legítima defensa.

4. COMPLEMENTACIÓN JURÍDICA DEL DERECHO PENAL
4.1. DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO
El derecho penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva es una potestad del Estado que presupone, por un lado, la de regular las
condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad. Esto es lo que
se denomina derecho penal sustantivo o derecho penal propiamente dicho.
4.2. DERECHO PROCESAL PENAL
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Juan Ignacio Décimo
Esa misma potestad supone la de regular el juicio penal, esto es, el conjunto de
procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla
como tal y, si es el caso, someterla a medidas de seguridad. Esta es la tarea que
corresponde al derecho procesal penal.
4.3. DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL
El derecho penal ejecutivo determina los modos de aplicación de la pena o de las
medidas de seguridad. La sentencia penal de condena es sólo declarativa, no
ejecutiva. El derecho penitenciario es, la parte más importante del derecho de
ejecución penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva
realización del derecho penal. Sus disposiciones están contenidas en la ley 24.660 de
ejecución de la pena privativa de la libertad.

5. DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO
Según la naturaleza de las infracciones que regula cada una de esas ramas del
derecho penal sustantivo, se suele distinguir entre derecho penal común,
contravencional y disciplinario.
5.1. DERECHO PENAL COMÚN
Es el conjunto de disposiciones que se ocupen de los delitos, infracciones que
implican [según NÚÑEZ] una “ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida,
integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad
(seguridad política, seguridad y tranquilidad comunes, salud pública, fe pública y
administración pública, etc.)”.
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la Nación (art.
75 inc. 12 CN), con la única excepción de los delitos de imprenta, que el art. 32 CN
reserva a las provincias. A las provincias les está absolutamente vedado legislar en
materia de derecho penal común. Nuestro derecho positivo no
5.2. DERECHO PENAL CONTRAVENCIONAL
También denominado derecho penal administrativo, es el “conjunto de
disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los
particulares frente a la administración. Los destinatarios de estas normas son los
habitantes en general”.
La contravención, dice NÚÑEZ, es una infracción a los deberes impuestos a los
individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal.
Existe una discusión doctrinaria tendiente a demostrar si entre éstas y los delitos
existe o no una distinción ontológica, de naturaleza o esencia.
1) SOLER niega la autonomía a esta clase de normas.
2) Para NÚÑEZ, la posición correcta exige una distinción sustancial entre los
delitos y las contravenciones, sin que el campo de éstas deba limitarse a las
faltas o transgresiones policiales, sino que debe extenderse a todo el ámbito
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Lección N° 2. La ciencia penal - Modelo integrador
de las transgresiones a los mandatos administrativos, comprendidos, los de
policía local.
Es merito de la Escuela Alemana, sostiene NÚÑEZ, representada por JAMES
GOLDSCHMIDT, haber encontrado el camino exacto para la determinación del contenido
del derecho penal contravencional (o administrativo) frente al derecho penal común.
Esta escuela busca la naturaleza especial de las contravenciones en la transgresión a
una disposición mediante la cual la administración estatal busca lograr el bienestar
público. Desde este punto de vista, lo determinante para saber si una infracción es una
contravención, no se encuentra en la posición especifica de una acción respecto de un
bien que la administración deba tutelar, sino en la posición de esa acción respecto de
la actividad administrativa considerada en sí misma.
La conducta contravencional es la omisión de prestar ayuda a la actividad
administrativa tendiente a favorecer el bienestar público o estatal.
Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la Constitución Nacional al
gobierno federal, las provincias conservan todo el poder legislativo necesario para su
desenvolvimiento. En virtud del principio de la inherencia represiva, el ejercicio de esas
atribuciones legislativas lleva ínsita la potestad de los gobiernos locales para
asegurarlas mediante sanciones de índole penal.
5.3. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO
El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujeción
pública constituye el derecho penal disciplinario. Este derecho es la expresión
normativa de una potestad pública que regula la acción disciplinaria de los organismos
del Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades
públicas o vigiladas por la potestad pública (como los colegios profesionales y los
sindicatos legalmente investidos).
La concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los medios para lograr
su efectividad. La facultad de establecer y mantener el orden jerárquico, de servicio
profesional o, en general, de sujeción de carácter público cualquiera fuera su causa,
autoriza al sujeto titular de esa facultad para reprimir las transgresiones al orden de la
sujeción.
El derecho penal disciplinario, tiene la finalidad de mantener la disciplina que el
orden de la sujeción supone para que el organismo o institución se desenvuelva con
arreglo a su propia estructura y finalidad.
Ese orden puede ser transgredido mediante actos que lesionen cualquiera de los
aspectos que un orden de sujeción pública presenta, como son la diligencia, la
fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relación de esa
especie implica.
Dado que las infracciones al orden disciplinario lesionan un vinculo de sujeción que
no tiene nada que ver con el circulo de intereses protegidos por el derecho penal
común y por el derecho penal contravencional, las sanciones disciplinarias pueden
concurrir con las penales y las contravencionales cuando las respectivas infracciones

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Juan Ignacio Décimo
resultan del mismo hecho, sin que se viole el principio non bis in idem [NÚÑEZ y
LASCANO].

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Lección N° 2. La ciencia penal - Modelo integrador

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Juan Ignacio Décimo

LECCIÓN N° 3
Evolución histórica - Genealogía del pensamiento penal

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
1.1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PENAL
Se pueden resumir las grandes direcciones en la evolución:
a. Desde un derecho penal de carácter religioso a otro de carácter laico.
b. Desde uno de índole privada a otro público
c. Desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la admisión de una
responsabilidad individual y subjetiva.
d. Desde una punición basada en el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de
legalidad en la represión.
Si bien es cierto que los derechos romano, germánico y canónico fueron fuentes de
no pocas instituciones penales, el moderno derecho penal ha sido construido sobre la
base de los postulados de la Ilustración o Iluminismo y legislativamente se fue
plasmando en el proceso de codificación posterior a la Revolución Francesa.
1) Derecho romano
Sus rasgos más destacados fueron:
a. La afirmación del carácter público del derecho penal durante el Imperio,
aunque antes distinguió entre los delitos públicos y delitos públicos
b. La diferenciación entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y
tentado.
c. El desarrollo de la imputabilidad, la culpabilidad y el error como causa
excluyente de la responsabilidad.
d. La admisión de la prescripción de la acción penal.
e. La aceptación de la analogía en distintos periodos en los que se apartó del
principio de legalidad.
f. Se consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones
antiguas estaba impregnado de un fuerte contenido religioso.
2) Derecho germánico
Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del derecho romano. Se
aplicó la Faida o venganza de la sangre, la expulsión o pérdida de la paz, la
composición (en donde el dinero era para la víctima o sus parientes y parte para el
Estado).
Dado que lo relevante era el daño causado y no la situación subjetiva del
delincuente no se castigaba la tentativa delictual, y la responsabilidad era objetiva.

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