alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios
sobre guarda y custodia compartida.
Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado
inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio
Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción
dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde
exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos
legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el
marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde
valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la
situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los
progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal
tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de
procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto
que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada
constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores
a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es
beneficiosa para el menor.
Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad
del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el
consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la
mejor solución para el menor
por cuanto le permite seguir
relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus
progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la
idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario,
debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.
Pues bien, el artículo 92 CC -STS 19 de abril de 2012- establece
dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia
compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye
cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se
contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite
"excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado
cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con
los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión