Juan Ignacio Décimo

UNIDAD TEMÁTICA II: TEORÍA DE LA LEY PENAL
LECCIÓN N° 5
La ley penal

1. FUENTES DEL DERECHO PENAL
1.1. DE PRODUCCIÓN Y DE CONOCIMIENTO
En sentido jurídico, aplicada al derecho en general, la expresión fuente tiene el
significado de origen de, éste, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes:
a) De producción: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la
autoridad que dicta las normas jurídicas. En relación al derecho penal, el
Estado es su única fuente de producción.
b) De conocimiento: alude a la manifestación de dicha voluntad, es decir, a la
forma que el derecho objetivo asume en la vida social o, en otros términos,
dónde se conoce el derecho. En lo que respecta al derecho penal, su única
fuente de conocimiento es la ley (no los principios generales del derecho, ni
las leyes análogas, ni la jurisprudencia, usos y costumbres).
1.2. COSTUMBRE
El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de
la comunidad constituye la costumbre, que adquiere el carácter de fuente de
conocimiento del derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que realice un
acto expreso de creación (fuente de producción).
En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y
reserva, que exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente
inmediata de conocimiento, por lo que no puede dar base a la creación de tipos
delictivos, penas o medidas de seguridad. El art. 18 CN al disponer que "ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso”, ha limitado el poder de coerción pena a lo establecido por un acto
concreto emanado del Congreso. Y el art. 19, in fine, prescribe: "Ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no
prohíbe".
Tales pautas constitucionales excluyen que la costumbre integrativa pueda ser
fuente mediata de conocimiento del derecho penal, en el caso de las leyes penales en
blanco que se remiten a disposiciones extra penales (derecho civil, comercial,
administrativo, etc.) integradas por contenidos regidos por normas consuetudinarias,
que operan de modo complementario.
Sin embargo, la falta de valor de la costumbre como fuente jurídico-penal no impide
que ella pueda tener influencia en el juicio sobre la licitud o ilicitud de una conducta,
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