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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA

LA TRIBUNA DEL
ABOGADO
AÑO II – Nº 3 – 2011
MARZO

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

1

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

2

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

AÑO II – Nº 3 – 2011
Revista de Actualidad Jurídica
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE
Av. Tacna 329 – Ofc. 1102 – Cercado de Lima
Teléfono: (01) 4262989/ RPM: #145435

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DIRECTOR GENERAL
Dra. Lady J. Dávila Delgado

CONSEJEROS
- Dr. Máximo Tello Vargas
- Dr. Víctor M. Soto Remuzgo
- Dr. Cesar Luis Flores Inga

COMITÉ EDITORIAL
- Francisco Silva Ceron
- Milagros Ferré Arauco
- Yovanna I. Alva Poma

GUIA
1. El Instituto de Capacitación y
Desarrollo no se responsabiliza
con las ideas expresadas por los
autores de los presentes artículos
que integran esta publicación.

Todos los Derechos Reservados
Publicación Mensual
Hecho Deposito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú Nº 2010-14427
Impreso en los Talleres Gráficos:
INDUSTRIA GRAFICA CREA S.A.C.
Jr. Bolívar 879-Trujillo

2. Los artículos se encuentran
ordenados en orden alfabético,
por el apellido de sus respectivos
autores

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

Contenido:
N° Pág.
PRESENTACION
Dirección General ________________________________________________________________07

AYALA VALENTIN, Wilfredo Ivan
Delito de Rehusamiento de Entrega de Bienes a la Autoridad_____________________________

GUTIÉRREZ CÁCERES, Doris
El delito de Favorecimiento de fuga____________________________________________

09
17

COAQUIRA GARAMBEL, Máximo Roberto

La Querella en el Nuevo Código Procesal Penal________________________________________ 37

CÓRDOVA IRIARTE, Madeleine Virginia
Analisis del Tipo Penal de Violación Sexual de Menor de Edad Cuando la Víctima
Tiene Entre Catorce Años de Edad y Menos de Dieciocho________________________________ 49

CURI MENDOZA, Samuel

La Responsabilidad Contractual y Extracontractual: Distinción y consecuencias______________ 71

FLORES LIMACHE, Víctor Hugo

Problemas de revictimización en la aplicación de la “Guía de procedimiento para

entrevista de niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual”._______________________ 87

LEVANO BARRIENTOS, Dino Aldo
Las relaciones de hecho (concubinato) en el Perú y El marco de Regulación Jurídica ___________

LIMA CONDORI, Ángel Vicente

93

El Principio de Oportunidad a la Luz de la Doctrina Procesal Penal________________________ 105

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

N° Pág.
QUISPE AUCCA, Iván Alberto

Competencia para la Investigación y Juzgamiento de Delitos de Función

Atribuidos a Magistrados (Jueces de Paz)_________________ _________________________ 119

QUISPE ROJAS, Gabriela

Reflexiones sobre el art. 149 del código penal: delito de omisión de

asistencia familiar _________________________________________________________133

VERA DONAIRES, Flor de María

Filiación y Adopción_____________________________________________________________ 143

VIZCARRA PORTARO, Marissa Violeta

El matrimonio: ¿una institución en declive?__________________________________________ 153

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

PRESENTACION:

E

n este nuevo número, nos honra el privilegio de contar entre
nuestros colaboradores, a brillantes juristas entre los que se
cuentan magistrados, fiscales y abogados, todos con una
sobresaliente trayectoria y que a través de su valioso aporte, nos prodigan una
diversidad de temas de gran actualidad y connotación jurídica.
De esta manera, se toca una diversidad de materias especialmente del
campo penal y civil con temas que van desde aspectos procesales muy
importantes de de gran actualidad.
De esta forma, en nuestra revista se presenta a nuestros lectores con la
siempre modesta intención de alcanzar una contribución al desarrollo del
Derecho y a la búsqueda de nuevas alternativas de solución a la diversidad de
problemas que, día a día, se van dando en el campo jurídico y que gracias al
aporte de nuestros articulistas, son tratados y analizados de forma muy
profunda y profesional.

Dirección General

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

DELITO DE REHUSAMIENTO DE ENTREGA DE
BIENES A LA AUTORIDAD
Por: WILFREDO IVAN
AYALA VALENTIN
Juez Superior Suplente del Distrito Judicial de
Huancavelica

Sumario:

1.- Introducción; 2.-El Presupuesto de la Desobediencia; 3.- Antecedentes Históricos;
4.- El bien jurídico; 5.- Tipicidad; 6.- Antijuridicidad; 7.- Consumación y Tentativa;
8.- Conclusiones; 9.- Bibliografía

1. INTRODUCCIÓN

pena privativa de libertad no mayor de
dos años”.

E

l Art. 391 del Código Penal
prescribe el Rehusamiento a
entrega
de
bienes
depositados o puestos en custodia,
bajo el texto siguiente. “El funcionario
o servidor público que, requerido con
las formalidades de ley por la
autoridad
competente,
rehúsa
entregar dinero, cosas o efectos
depositados o puestos bajo su custodia
o administración, será reprimido con

Es preciso señalar que el verbo rector
más apropiado debió haber sido el de
“negar”, pues el término rehusar está
referido al concepto de “rechazar o no
aceptar una cosa”1 por lo que
aplicado a la conducta ilícita en
cuestión, resulta inapropiado. En
cambio el término “negar” implica
DICCIONARIO LAUROSSE, Versión digitalizada,
Madrid 2004.
1

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

una acción cuyo radio es mucho más
concreta y acorde con la conducta
descrita por el tipo en comento, Al
parecer, el Art. bajo análisis es copia
del Art. 264, segundo párrafo del
Código Penal argentino que precisa:
“En la misma pena incurrirá el
funcionario público que, requerido por
la autoridad competente rehusare a
entregar una cantidad o efecto
depositado o puesto bajo su custodia o
administración".
2. EL PRESUPUESTO
DESOBEDIENCIA

DE

La desobediencia es ajena a los
expedientes coercitivos y, por tanto,
es un delito de menor gravedad
objetiva. Considerando el grado de
subordinación
que
posee
el
funcionario público con respecto a la
Administración
Pública
y
su
estructura organizativa, se entiende
que tal acto importa una conducta de
desacato respecto al mandato del
superior o autoridad competente, tal
como precisa el artículo comentado.
El mandato que el funcionario
desobedece se funda en la existencia
de un acto, de imperio emanado de la
autoridad con competencia para
dictarlo y que reúne las condiciones
necesarias para presumirlo legítimo2.

LA

El Derecho positivo no ha regulado
siempre en igual forma el ilícito
constitutivo de la desobediencia, base
del comportamiento del sujeto activo
en el artículo comentado. Dentro del
Derecho penal algunas veces se lo ha
considerado como una especie de
desacato al consignar éste que son
autores de tal delito aquellos que
resisten o desobedecen abiertamente
a la autoridad.

El elemento subjetivo está dado por la
acción de no cumplir la orden del
funcionario superior y competente
respecto a la entrega de dinero, cosas
o efectos depositados o puestos bajo
la custodia o administración del
funcionario.
Considerando primeramente que
custodia es una clase especial de
diligencia que consiste en el cuidado

El precepto legal engloba, desde el
punto de vista de la pena, la situación
del funcionario que desobedece la
acción del superior.

LÓPEZ BENITEZ, M.: Naturaleza y presupuestos
constitucionales de las relaciones especiales de
sujeción. Editorial Civitas, Madrid 1994, Pág. 113.
2

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Revista
de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
DELITO DE REHUSAMIENTO DE ENTREGA DE BIENES A LA AUTORIDAD

necesario para conservar la cosa
ajena y en vigilarla para que no se
perdiese, fuese robada, hurtada o
usucapida por terceros y que la
administración conlleva la realización
de actos orientados al manejo de
bienes e intereses que le son
encomendados para tal gestión, el
acto de desobediencia en la entrega
de dichos bienes implica no sólo el
acto de desobedecer en sí, sino
también el de retener cosas que no le
son propias en abierta contradicción
al mandato que le exige lo contrario3.

funcionario desobedecido, no es
cualquier orden de tipo general. Sería
contrario a los más elementales
principios, que la desobediencia a
cualquier orden fuera constitutiva de
delito4.
Con respecto a situaciones similares
que regule el derecho administrativo,
dice Grispigni, citado por Muñoz
Conde5, que si una misma materia es
reglada por dos leyes o disposiciones
de ley, la ley o la disposición especial
deroga a la ley o disposición general.
Es claro que tratándose de una
contravención y de un delito, podría
ser discutible la aplicación de
principios generales, válidos para la
debida interpretación de específicos
complejos, hechos de la vida real en el
tipo de la ley, mas no hay que olvidar
que la desobediencia, por su menor
entidad y gravedad’ objetiva, se
acerca mucho a las disposiciones
contravencionales.

Pero ese acto debe ser de imperio,
encuadrado en las funciones y
facultades que le competen al que
ejerce la autoridad; debe haber sido
directo, es decir, que el sujeto activo
debe
estar
subordinado
jerárquicamente
a
él
y
ser
competente para tal disposición, por
lo que no se trata de cualquier
funcionario superior, sino que tiene
que
reunir
la
categoría
de
competencia para el caso, además, de
que su acto emanado tiene que estar
en comunión con las formalidades de
ley. La orden emanada del

La orden, por otra parte, debe ser
dada por el funcionario, lo que
SEBASTIAN MARTIN-RETORTILLO BAQUER,
"Derecho administrativo económico I", Editorial La
Ley, reimpresión de 1991, cap. IV, Buenos Aires,
págs. 232 y ss
5 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal Parte Especial,
Editorial Tiran lo Blanch, Valencia 1999, Pág.389.
4

FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: De la arbitrariedad
de la Administración. Editorial Trotta, Madrid 1994,
pág. 92
3

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

demuestra
que
la
presunta
desobediencia a normas prohibitivas
de carácter general, no son
subsunubles en la figura del artículo
391. El funcionario debe actuar en
ejercicio legítimo de sus funciones y
producir un acto de imperio, de
manera
que
el
desobediente,
notificado personalmente del acto así
expedido, sin otra sanción especial,
tenga conciencia que la falta de
cumplimiento o acatamiento no es
sino una violación de la orden
coercitiva que se le ha hecho conocer.

4. EL BIEN JURÍDICO
Se trata, como ha dicho Soler7, de una
desobediencia, y con más precisión,
de una desobediencia específica, ya
que se trata de una orden dirigida a
un funcionario que ejerce funciones
determinadas respecto del objeto del
delito. Sin embargo, la desobediencia
no le quita el carácter de
malversación, ya que se entorpece el
normal ejercicio de la administración
pública.
5. TIPICIDAD

3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

1.

Este artículo no tiene precedente en
el Código Penal de 1924 ni en el de
1862. En el derecho latinoamericano,
como bien lo sostiene Núñez6,
proviene del artículo 311, § 2 del
proyecto de 1891 del Código Penal
argentino, que lo había tomado del
artículo 271 del Código de 1886 del
mismo país. Es concordante con los
artículos 410 del Código español de
1870, y 237 del Código chileno de
1874.

Tipo objetivo

La acción consiste en rehusarse a
entregar una cantidad o efecto puesto
bajo la custodia o administración del
autor, previo requerimiento de
autoridad competente.
Rehusa el que se niega explícita o
implícitamente a la entrega, una vez
que ésta le ha sido ordenada. El hecho
no consiste pura y simplemente en no
entregar los objetos en cuestión; hay
un no querer, un desobedecer el

Citado por DONNA, Edgardo, Tratado de Derecho
Penal, parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires 2001, Pág. 365.
7

NUÑEZ, Tratado de Derecho Penal Parte Especial,
Tomo VII, pág. 126.
6

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Revista
de DE
Actualidad
Jurídica
“LA TRIBUNA
DEL
ABOGADO”
DELITO
REHUSAMIENTO
DE ENTREGA
DE BIENES
A LA
AUTORIDAD

requerimiento efectuado por
autoridad competente para ello.

la

los determinables por unidad. Afirma
el autor:

Ya se ha tratado la característica que
reúnen los tipos omisivos propios. La
norma que subyace bajo este tipo
penal no constituye una prohibición
(norma prohibitiva) sino un mandato.
Se le ordena al funcionario la entrega
de los efectos depositados bajo su
custodia o administración por el
requerimiento de la autoridad
competente. Para que se dé el tipo
penal es necesario el requerimiento
de una autoridad a efectos de que el
objeto sea entregado a quien
requiere, a otro funcionario o a un
tercero extraño a la administración
pública.
Esto implica que quien
requiere debe ser competente para
hacerlo, y que debe tratarse de una
entrega, cualquier otra acción queda
fuera del tipo penal en cuestión.

Pero en lo que atañe al primero la ley
no se refiere a caudales, sino a
cantidad, con lo cual no cualquier
especie de bien queda comprendida,
sino aquella en que los bienes son
determinables por cantidad, no a los
determinables por unidad, aunque la
suma de los mismos constituya una
universalidad; negarse a entregar una
cantidad de dinero o una cantidad de
cereal -que sólo se conciben
valorados en medidas, constituirá
este delito, pero no la negativa a
entregar un bien determinado (como
un automóvil) o un conjunto de
bienes determinados (como un hato
de animales). Se nos ocurre, sin
embargo, que parece exagerado
reducir la expresión «cantidad» al
significado de «cantidad de dinero»”.

Cantidad o efecto

2.

La ley habla de cantidad o efecto. Por
lo tanto se trata, en el primer caso, de
bienes que son determinados por
cantidad. En palabras de Creus 8, no a

El autor debe conocer la situación de
los bienes, el requerimiento que se le
formula, la obligación de entregar, y
negarse a hacerlo. Todo esto lleva a
que se acepte el dolo directo. Por lo
tanto se puede dar el error de tipo en
el caso del desconocimiento concreto

CREUS, Carlos, manual de Derecho penal, parte
Especial, Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires
2002, Pág. 377.
8

Tipo subjetivo

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

de alguno de los elementos de tipo
objetivo.

apropiación o disposición. Si el
funcionario ya sustrajo, su delito
quedó perfecto, sin que pueda
entenderse por la presencia de esta
disposición que si en todo caso
entrega lo que se apropió, no se exige
la pena de prisión y sólo, por esa
actitud, la ley lo premia con la de
inhabilitación. Se trata de dos
infracciones distintas que sólo
guardan entre sí nada más que el
parentesco común de ser modos que
integran un mismo título, aunque
ésta, la que tratamos, guarde también
relación
con
una
forma
de
«resistencia»”.

6. ANTIJURIDICIDAD
Es posible que la acción de no
entregar se encuentre justificada.
Atribuibilidad
En cuanto a la culpabilidad stricto
sensu, es posible el error de
prohibición, tanto si el sujeto cree que
no está obligado a entregar, como
otra circunstancia que haga a la
norma en sí.
7. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

No se trata de delitos de resultado
sino que es necesaria una actividad
actuante. Es que el legislador al
contemplar el emprendimiento del
hecho
lo
circunscribe
a
su
consumación. Esto sin perjuicio de
considerarse que en los delitos de
mera actividad o de peligro abstracto
la tentativa resultará posible, más allá
de las dificultades que se presenten,
depende de si la acción es escindible y
reclama un cierto espacio de tiempo.

El delito se consuma ante la omisión
de restituir previo requerimiento, y
no admite por su propia estructura la
tentativa. La sustracción previa, por
parte del funcionario, de los bienes,
traslada al tipo penal del peculado.
8. CONCLUSIONES
El tipo del artículo 391 no castiga al
autor de peculado que, requerido,
rehúse entregar una cantidad o efecto
depositado o puesto bajo su custodia
o administración; una cosa es la
simple resistencia y otra la
resistencia simulada para ocultar la

9. BIBLIOGRAFÍA


CREUS, Carlos, manual de
Derecho penal, parte Especial,

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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Revista
de DE
Actualidad
Jurídica
“LA TRIBUNA
DEL
ABOGADO”
DELITO
REHUSAMIENTO
DE ENTREGA
DE BIENES
A LA
AUTORIDAD

Tomo II, Editorial
Buenos Aires 2002

Ediar,

sujeción. Editorial
Madrid 1994

Civitas,



DICCIONARIO
LAUROSSE,
Versión digitalizada, Madrid
2004.



MUÑOZ CONDE, Derecho
Penal Parte Especial, Editorial
Tiran lo Blanch, Valencia 1999.



DONNA, Edgardo, Tratado de
Derecho Penal, parte Especial,
Tomo III, Editorial Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires 2001



NUÑEZ, Tratado de Derecho
Penal Parte Especial, Tomo VII,
pág. 126.



SEBASTIAN
MARTINRETORTILLO
BAQUER,
"Derecho
administrativo
económico I", Editorial La Ley,
reimpresión de 1991, cap. IV,
Buenos Aires. 1991.





FERNÁNDEZ, Tomás Ramón:
De la arbitrariedad de la
Administración.
Editorial
Trotta, Madrid 1994
LÓPEZ
BENITEZ,
M.:
Naturaleza y presupuestos
constitucionales
de
las
relaciones
especiales
de

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

EL DELITO DE
FAVORECIMIENTO DE FUGA
Por: DORIS
GUTIÉRREZ CÁCERES
Asistente en Función Fiscal de la Primera Fiscalía Superior
Mixta de Ayacucho.

Sumario:
1.- Introducción; 2.- Fuentes del artículo 414; 3.- Bien jurídico protegido; 4.- Del verbo rector en el tipo; 5.- De
los medios comisivos que admite el tipo; 6.- Favorecimiento de fuga; 7.- El favorecimiento culposo de fuga; 8.Circunstancias que agravan el tipo por la calidad especial del agente.; 9.- De la sanción; 10.- Conclusiones;
11.- Bibliografía

1.

INTRODUCCIÓN

Se trata de una figura clásica, dentro
de los tipos penales, que posee un
grado de connotación mayor cuando
dicho
favorecimiento
a
facilitamiento a la evasión, se da
sobre
sujetos
delincuenciales
altamente peligrosos, por lo que la
responsabilidad penal del agente o
agentes comprometidos en el hecho
es muy grave. Pero para mayor
ahondamiento
en
el
tema,
principiemos con el análisis del
texto del Art. 414

H

a sido sintomático en
nuestro historial penal, las
evasiones
de
reos,
ayudados o facilitados en su
accionar de fuga, por agentes, tanto
públicos como particulares. Ante
estos hechos reiterativos, nuestro
Legislador Penal decidió mantener
la línea que al respecto se mantenía
ya en nuestra legislación desde el
viejo Código de 1863, replicado en
el de 1924 y vuelto a incorporar en
el de 1991.

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

Artículo 414.- Favorecimiento a la
fuga El que, por violencia, amenaza
o astucia, hace evadir a un preso,
detenido o interno o le presta
asistencia en cualquier forma para
evadirse, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años. Si el
agente que hace evadir, o presta
asistencia para tal efecto, es
funcionario o servidor público, la
pena será privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de ocho
años.

Art. 182.“El empleado público culpable de
connivencia en la evasión de algún
preso o detenido, cuya custodia o
conducción le hubiere sido confiada,
será castigado:
1.- Con reclusión de la tercera parte
de la condena del reo prófugo si
estuviere ejecutada la sentencia.
2.- Con la reclusión por la cuarta
parte del tiempo de la condena del
prófugo si al verificarse la evasión,
no estuviere ejecutoriada la
sentencia.

Si el agente actuó por culpa, la pena
será no mayor de un año.

Art. 183.-

2. FUENTES DEL ARTÍCULO
414

Los particulares que hallándose
encargados de la conducción o
custodia de algún preso o detenido,
le diera soltura o favoreciera su
fuga, será castigado con un arresto
no mayos de la tercera o cuarta
parte de la condena según el grado
del caso.

La norma tiene como fuentes
directas los Arts. 407 del Proyecto
del Código Penal Peruano de 1991,
352 del Proyecto de 1986, 305.3 del
Proyecto de 1985. No lo contempló
el Proyecto del Código Penal de
1984. Debe considerarse asimismo
como antecedente el Art. 335 del
Código Penal derogado de 1924 y
los Arts. 182, 183 y 184 del viejo
Código Penal de 1863.

Art. 184.Si fuesen varios los reos a quienes se
les dé soltura o cuya fuga se
favorezca, los culpables de que
tratan los Arts. 182 y 183 sufrirán la
pena en estos designada con

Código Penal Peruano de 1863:

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Revista de Actualidad
Jurídica
“LA TRIBUNADE
DEL
ABOGADO”
EL DELITO
DE FAVORECIMIENTO
FUGA

aumento
de
un
grado,
si
correspondiere al reo la pena de
muerte, cárcel en 5to grado.

fuere funcionario o servidor público.
Tampoco el injusto penal por
negligencia.

Código Penal d 1924

3. BIEN
PROTEGIDO

Art. 335.-

JURÍDICO

De acuerdo a la ubicación
establecida por el legislador penal
en el Código de 1991, el tipo penal
del Art. 414 se ubica dentro del
grupo de los delitos contra la
Administración
de
Justicia,
entendida
ésta
desde
una
perspectiva amplia, en donde
determinadas
conductas,
de
carácter
pluriofensivo,
se
racionalizan en cuanto a la
Administración de Justicia como eje
central en donde gravita la mayor
magnitud de la amenaza o el daño
producido.

El que por violencia, amenaza o
astucia, hiciere evadir a un
procesado o un detenido o un
internado de un establecimiento por
decisión de la autoridad, o le
prestare asistencia para evadirse,
será reprimido con prisión no mayo
de 2 años
(…) Los que hubieren cometido
violencia contra las personas o las
propiedades, serán reprimidos con
penitenciaría no mayor de tres años
o prisión no menor de un mes”.
Nótese como el legislador penal,
tipificó varios supuestos que
constituyen en el Código penal de
1991, otras tantas figuras penales
independientes como es el caso del
motín;
asimismo,
el
Código
derogado diferenciaba entre un
detenido o un internado en un
establecimiento por decisión de la
autoridad.

Desde el ángulo específico del Art.
414, se trata de la tipificación de
conductas que tienen un directo y
evidente sobre el bien jurídico
protegido es la administración de
justicia, la cual tiene derecho a
contar con la cooperación de todos
los miembros de la sociedad, a los
efectos de cumplir con su misión. El
objeto específico de la tutela penal
es el interés público relativo al
sometimiento de los particulares a

No considero la figura agravada
cuando el sujeto del tipo activo

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

la administración de la justicia en
sentido lato, por cuanto conviene
evitar, mediante la conminatoria de
una pena, que se procure o se
facilite la evasión de las personas
arrestadas o detenidas, y este objeto
de tutela es amparado por el
legislador
mediante
la
incriminación, tanto de la conducta
de quien dolosamente favorece la
evasión de un detenido o
condenado, como de la del
funcionario público que en virtud de
su asistencia en la comisión del
delito o su desaprensión produce
dicho resultado típico.

lleven a la evasión de las personas
detenidas9.
El instinto de la libertad, que
impulsa a los seres humanos a
evadirse de los lugares donde están
detenidos, influyó para que los
juristas reconocieran como un
principio de Derecho natural que el
culpable no está obligado a
someterse a una pena, sino tan solo
a no oponerse con medios
prohibidos por la ley a la sociedad
que lo quiere reprimir.
De ahí que como conclusión se
admita que un condenado no
delinque por el simple hecho de
evitar el cumplimiento de la pena
que se le ha impuesto, como sería el
caso del que se evade de la cárcel.
Ese es el criterio seguido por la
mayoría de las legislaciones, con
alguna excepción, como la del
Código penal italiano de 1930. Es
así como en esta legislación
constituye agravante el empleo de
violencia, amenaza o efracción y se
sanciona con más pena el hecho si
las violencias o amenazas se
cometen con armas o por varias

En el caso del favorecimiento
culposo, entonces, el irrespeto por el
bien jurídico no comienza con la
decisión consciente contra ellos. En
verdad, empieza en el momento en
que el autor demuestra tan poca
consideración por él que ni siquiera
se esfuerza por pensar en el peligro
que su comportamiento puede
significar para la sociedad, o cuando
a pesar de reconocer la existencia
del peligro continúa su acción con
ligereza. Por eso parece conveniente
el sancionar igualmente, aquellas
conductas que de manera culposa

Acorde con estas ideas, STRATENWERTH,
Günther, Derecho Penal. Parte general, trad. de la
2a ed. alemana (1976) por Gladys Romero,
Edersa, Madrid, 1982, t. I, par. 1081, p. 320.
9

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20

Revista de Actualidad
Jurídica
“LA TRIBUNADE
DEL
ABOGADO”
EL DELITO
DE FAVORECIMIENTO
FUGA

personas. En cambio, en la mayoría
de los Códigos penales, tan solo se
considera delictivo el proceder del
condenado o detenido, cuando para
lograr sus fines emplea aquellos
medios prohibidos a que nos
referimos, por ejemplo, cuando se
evade con violencia contra las
personas, luchando con quienes lo
custodian, o con fuerza en las cosas,
rompiendo o forzando muros,
puertas, etcétera, del lugar donde se
encuentra, es decir, por efracción.

entonces los actos del favorecedor
pueden constituir tentativa.’
De acuerdo a la jurisprudencia
comparada, el artículo 385 del
Código italiano, sanciona cualquier
clase de evasión, imponiendo una
pena mayor si es por intimidación o
violencia en las personas o fuerza en
las cosas.
En el caso del Art. 373 del Código
Penal argentino, el favorecimiento
de la evasión tiene pena agravada si
se emplean los medios de violencia,
amenaza y coacción o se favorece a
tres o más personas. Este último
punto no se ha incorporado en el
texto de nuestro Art. 414, por
considerarse
como
“detalle
intrascendente en la constitución
del hecho criminógeno”10. Siguiendo
con el Art. 373 del Código Penal
argentino, hay que agregar que la
pena es menor si el autor es
ascendiente, descendiente, cónyuge
o hermano del evadido, detalle que
tampoco ha sido incluido en la
redacción de nuestro Art. 414. Así, si
se considera la evasión un delito
contra la administración de justicia,
el sujeto activo sólo podrá ser un

El favorecimiento de evasión que
contempla este articulo, tiene su
origen, como en nuestro anterior
Código de 1924, en el Código penal
argentino de 1887 y en el que se
contemplaba el hecho cometido
solamente por funcionario público
como connivencia.
El propio
favorecido no es cómplice de este
delito, pues si bien su libertad puede
ser favorecida por la acción del
actor de este ilícito, su conducta
escapa de los alcances del tipo penal
descritos, pero aunque su fuga sea
simple, sin violencia ni fuerza,
comete delito el favorecedor. En el
favorecimiento de la evasión no se
especifican ni circunscriben los
medios. Aquí el delito se consuma
cuando se produce la fuga. Hasta

PEÑA CABRERA, Raúl, Manual de Derecho
Penal, parte Especial, Editorial San Marcos, Lima
2002, Tomo IV, Pág. 278.
10

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21

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

procesado o condenado por el
órgano jurisdiccional, mientras que
si se la encuadra entre los delitos
contra la administración pública, el
sujeto activo podrá ser además
cualquier
persona
detenida
legalmente por los órganos del
Estado.

dan un sentido preciso a la acción
dolosa o culposa del agente;
expresada en la ejecución de todos
los actos necesarios para la
liberación, acompañado de una
actitud de actividad o inactividad
del agente.
Las expresiones “hacer evadir” y
“prestar asistencia para la evasión”,
debe interpretarse como los actos
de realización u omisión de una
conducta de auxilio o ayuda para la
concretización de una evasión con
iniciativa o actividad del propio
evasor. Asimismo, “hacer evadir”
equivale a crear una situación que
hace posible la evasión del preso,
detenido o interno, conductas que
van desde una actuación unilateral,
sin colusión previa con el evasor,
hasta la concertación en uno u otro
caso se configura el tipo, si el agente,
empleando la violencia, amenaza o
astucia, hace posible la evasión de
un preso, detenido o interno, porque
con los medios antes mencionado,
neutraliza la acción de vigilancia,
cuidado,
etc.,
creando
las
condiciones necesarias, para que
pueda producirse la evasión.

El Código penal peruano trata el
delito de evasión en el penúltimo de
los capítulos (Capítulo Tercero) del
Título XVIII destinado a los delitos
contra la administración pública. La
ubicación que se da al hecho
delictivo
que
tratamos
es
importante, pues según cuál sea el
bien jurídico protegido donde aquel
se encuentre, podrá ser el sujeto
activo.
El artículo 280 del Código penal
argentino dispone que “será
reprimido con prisión de un mes a
un año, el que hallándose
legalmente detenido se evadiere por
medio de violencia en las personas o
fuerza en las cosas”.
4. DEL VERBO RECTOR EN EL
TIPO
El verbo rector en el tipo, está
expresado en los enunciados “hacer
evadir “ y “prestar asistencia”, que le

El prestar asistencia equivale
también a facilitar la evasión,
expresando también en el sentido

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

22

Revista de Actualidad
Jurídica
“LA TRIBUNADEDEL
ABOGADO”
EL DELITO
DE FAVORECIMIENTO
FUGA

de poner en actitud para conseguir
la evasión.

persona
a
violencia.

5. DE LOS MEDIOS COMISIVOS
QUE ADMITE EL TIPO

considerar

como

Amenaza:
Es hacer suponer un mal de cuya
realización se hará cargo el que lo
anuncia, expresa o tácitamente lo
hace comprensible a quienes va
dirigida. En otros términos, la
amenaza es la manifiesta expresión
de una condición inminente de
peligro a la víctima por parte de
quien la esgrime.

El injusto, siendo fin - medio, admite
básicamente la violencia, amenaza o
astucia para el fin de la acción
dolosa, pero también, es posible,
otros medios fuera de los
expresados señalados por el Art.
414 del Código Penal.
Violencia:

La amenaza puede formularse
expresamente o indicarse con
acciones concluyentes como pueden
ser, gestos o indicativos claros de
una agresión inminente. En ello se
puede asociar el uso de un arma
como elemento enfatizador de la
decisión del actor de cumplir con su
palabra.

El concepto originario de este
vocablo, está asociado a la acción de
un despliegue de energía a fin de
vencer una resistencia, es el
dominio mecánico de la fuerza
física, la vis corporis data.
Modernamente, este concepto ha
sufrido sustanciales cambios, que
van desde el ataque por vías de
hecho, hasta toda acción que se
dirige con voluntad hostil. Significa
un despliegue de energía a fin de
vencer la resistencia.

Guillermo Cabanellas, definía la
amenaza como: “dicho o hecho con la
que se da a entender el propósito más
o menos inmediato de causar un mal.
Indicio o anuncio de un perjuicio
cercano a quien va dirigido”11.

En realidad el concepto de violencia
es muy amplio e incluye todos los
procedimientos que neutralizan de
una manera total la capacidad de
movimiento o de reacción de una

CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de
Derecho Usual, Editorial Bosch, Barcelona 1991,
Pág. 381.
11

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23

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

“Amenaza.Dirigir
amenazas,
anunciar la intención de causar un
mal deliberado, ya se formule de
palabra u obra, por escrito o por
ademanes.
Ser
o
parecer,
12
inminentemente un mal”

utilizada por el legislador para la
configuración del tipo.
La norma admite varios supuestos,
no sólo el de administrar medios
que faciliten la evasión, sino
también el de aquellos que faculten
o faciliten tal evasión.

Astucia.“Ardid para lograr un fin. Habilidad
para engañar”. Procede con astucia
quien
se
vale
de
medios,
conducentes a realizar el delito sin
que
se
pueda
descubrir
anticipadamente el propósito. La
astucia es el artificio, medio
empleado, hábil y mañosamente,
para el logro de algún intento;
medios de los que se vale la gente
para inducir a error; es decir, es el
astuto despliegue de medios
engañosos”.13

6. FAVORECIMIENTO
FUGA
1.

Tipicidad

a)

Tipo objetivo

DE

a.l) Acción típica
La acción típica es la de favorecer la
evasión de alguna persona privada
de su libertad. Favorece la fuga
aquel que ayuda a la persona
privada de su libertad a realizar la
evasión, eliminando los obstáculos
que
restringían
su
libertad
14
ambulatoria .

En suma el texto del Código Penal es
muy amplio en la caracterización del
medio por el cual se logra la evasión
fuera de los casos; taxativamente
señalados. La norma penal, admite
otros medios, ello se desprende de
la frase “o le presta asistencia de
cualquier forma para evadirse”,

El tipo penal no habla de medios
empleables para prestar esta ayuda.
De tal modo, se entiende que
cualquier medio es posible y
utilizable, no siendo necesaria una
relación con la evasión del artículo
414 del Código Penal. La palabra

DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA, Editado por
Espasa Calpe, Madrid 2001, Pág. 410.
13 Ibídem
12

CREUS, Carlos, Derecho Penal, parte Especial,
Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pág. 355.
14

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24

Revista de Actualidad
Jurídica
“LA TRIBUNADEDEL
ABOGADO”
EL DELITO
DE FAVORECIMIENTO
FUGA

evasión está empleada, en este
artículo, en su sentido gramatical,
pero entendido que cualquiera sea
el medio, debe existir una persona
que favorezca y otra que sea la
favorecida en la acción.

entrega de una sierra por la
concubina (en forma subrepticia) al
concubino detenido, si esta acción
(no obstante la intención de la
mujer) en nada influyó en la
conducta del detenido, que si bien
trató de fugarse de su lugar de
detención, utilizando fuerza en las
cosas, mediante el aserramiento de
los barrotes de su celda, lo hizo en
forma autónoma y totalmente
desvinculada del quehacer de la
concubina”16.

Por ese motivo no comete este
delito, aquel que saca de la cárcel a
otro en contra de su voluntad. El
favorecimiento
puede
estar
constituido tanto por un hacer como
por una omisión. Para el caso de
este segundo supuesto tiene que
existir posición de garante en el
agente, de tal forma que tenga la
obligación de actuar, dando así lugar
a una omisión impropia subsumible
por este tipo legal15. Por conducta
favorecedora debe entenderse aquel
comportamiento que incide en el
curso causal de la evasión, ya sea de
un modo principal, de manera
accesoria o secundaria, aunque no
resulte decisivo para la obtención
del resultado o la perpetración de su
intento.

a.2) Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquiera.
Al menos, la primera parte del
artículo se ubica dentro del contexto
categorial de cualquier persona. No
obstante, en la segunda parte de la
referida norma, se hace la atingencia
respecto a la condición de
funcionario o servidor público,
condición ésta última para que la
pena se agrave dada la condición
garante del sujeto de hacer cumplir
las leyes del Estado. Este último
punto es quizás el más sensible, en
la medida que los casos de
favorecimiento de evasión en la que
se han visto implicados algunos

Se ha considerado, por parte de la
jurisprudencia, que no configura
favorecimiento de evasión, sino
“una conducta atípica, el intento de
HUGO ÁLVAREZ, Jorge, Delitos contra la
Administración de Justicia, Editorial RHEUS, Lima
2004, Pág. 237.

Caso citado por DONNA, Edgardo, Derecho
Penal Parte Especial, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires 2000, Tomo III-c, Pág. 471.

15

16

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25

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

miembros del INPE o de la Policía
Nacional, han tenido este contexto,
tanto de forma culposa como dolosa
en
la
comisión
del
hecho
criminógeno.

determinada categoría de autores se
castigan más severamente17.
La autoría y la participación en estos
delitos no constituyen problema
alguno, ya que el tipo penal básico
admite a cualquier persona como
autora, motivo por el cual rigen en
general
las
reglas
de
la
participación.

En el caso en que el sujeto activo sea
un funcionario público, el artículo
426 del propio Código Penal, prevé
una inhabilitación absoluta hasta
por 3 años. La agravante está dada
en función de la especial calidad
revestida por el agente, dado que
tiene para con ella deberes que
cumplir superiores a los que rigen y
gravitan sobre los particulares, en
tanto le corresponden los que caben
para todos los habitantes del
territorio y, además, los que
contrajo con motivo de las funciones
que desempeña. La doctrina no
requiere que este autor calificado
esté en determinada situación con
respecto al detenido o condenado.

Sujeto pasivo es el Estado en su
rama
jurisdiccional;
deviene
aplicable todo lo sostenido respecto
a este sujeto en el delito de evasión,
razón por la que allí nos remitimos.
b)

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, por lo cual el
autor debe conocer que su ayuda es
para favorecer la evasión y,
obviamente, la condición de
detenido del agente. Si el agente
conoce y actúa colaborando con la
fuga, la faz volitiva se ve
completada. Es admisible la forma
eventual del dolo, desde que bien
puede plantearse el supuesto en que
el autor preste una ayuda para una
evasión que sólo sospecha y, no
obstante ello, el autor igual actúa
prestando la colaboración para la
evasión.

Estamos ante un delito de los
llamados especiales en sentido
amplio.
Bajo esta categoría se
agrupan aquellos ilícitos que
pueden ser cometidos por cualquier
persona, pero si son cometidos por

17

Ibídem

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26

Revista de Actualidad
Jurídica
“LA TRIBUNADEDEL
ABOGADO”
EL DELITO
DE FAVORECIMIENTO
FUGA

2.

Consumación y tentativa

ocurre ha comenzado a jugar el
favorecimiento.

Mientras Laje Anaya, sostiene que si
bien pareciera que la infracción se
consuma cuando el autor favorece,
esto es, cuando ha prestado ayuda,
otra parte de la doctrina nacional
sólo considera punible el hecho
cuando la evasión se ha intentado o
consumado18. Y en verdad ello
resulta lógico, desde que la conducta
típica no es la de suministrar
medios tendientes a facilitar la
evasión, sino la de facilitarla,
allanarla, favorecerla.

Es admisible la tentativa. Ella tiene
lugar cuando el sujeto ha prestado
ayuda y cuando la evasión
pertinente se ha intentado. Para el
caso del funcionario público, la
inhabilitación absoluta será del
doble tiempo.
7. EL
FAVORECIMIENTO
CULPOSO DE FUGA

La tesis mayoritaria, representada
por Soler, Fontán Balestra y
Donna19, afirma que el delito se
consuma cuando la fuga se ha
producido. La minoritaria, expuesta
por Núñez y Creus20, entiende que el
delito no se consuma con el acto de
favorecimiento, sino con la evasión
o su intento, ya que cuando esto

1.

Tipicidad

a)

Tipo objetivo

a.l) Acción típica
La acción típica es la de producir
por negligencia la evasión de un
detenido o condenado. Producir
significa originar, ocasionar, causar,
generar, dar lugar a un determinado
resultado; en este caso, la evasión.
Pertenecen a la parte objetiva del
tipo tanto la descripción genérica de
la acción cuanto los respectivos
elementos especiales de ella. De allí
que sea exigible el resultado
mencionado en el tipo. También
debe incluirse aquí la relación de
causalidad que debe unir a la acción
violatoria del deber objetivo de

LAJE ANAYA, Derecho Penal. Parte Especial, t.
III, Editorial Civitas, Madrid 2000, par. 283, p. 238.
19 SOLER, Sebastián, Tratado Derecho Penal,
Tomo V, Editorial Tea, Córdova, 1998, Pág. 410;
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal.
Parte especial, 13ª ed., Abeledo- Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 950, DONNA, Edgardo, Ob. Cit.,
Pág. 473.
20 NÚÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial., t. VII,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1998, p. 195,
CREUS, ob. cit., t. II, par. 2232, p. 367.
18

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27

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

cuidado
con
21
requerido .

el

resultado

comportamiento negligente de la
autoridad política, puesto de
manifiesto al no haber tomado todas
las
previsiones
y
seguridad
necesarias para evitar la fuga de los
detenidos debe resolverse el hecho
global como un error de tipo vencible
que excluye el dolo en el obrar del
autor, pero que deja abierta la
posibilidad para imputarle una
responsabilidad a título de culpa, en
vista que el resultado en todo caso
pudo haber sido evitado mediante un
actuar diligente”22.

Debe tratarse de una acción
descuidada referida al bien jurídico
perjudicado. La norma constituye
también el punto de partida en la
búsqueda del criterio que permitirá
enjuiciar, como descuidadamente
provocado, el concreto perjuicio del
bien jurídico. El ilícito punible no
radica meramente en la omisión del
cuidado debido, sino en la acción
ilícita dañosa de un bien jurídico
imperativamente ordenada, para
evitar un perjuicio al valor tutelado,
y descuidadamente omitida, o bien
prohibida, pero descuidadamente
ejecutada. A modo de ejemplo, cabe
citar el fallo que consideró
favorecimiento culposo de la
evasión la conducta de quien
abandonó la vigilancia del detenido
por varios minutos, sin que hubiera
mediado circunstancia alguna que
justificara su descuido.

Por eso debe verificarse la
evitabilidad
de
la
conducta
descuidada. El hacer del autor, en
este sentido, debe ser comparado
con la conducta a esperar de un
miembro consciente y sensato de
uno de estos “círculos”, y será
precisamente en este estadio en el
cual habrá de considerarse el actuar
previsible
del
profesional
consciente en la misma situación
real en la cual se encontraba el
autor. Opinamos, así, que el sujeto
debe utilizar el cuidado que el
hombre consciente y ponderado,
que forma parte del círculo al cual
pertenece, habría hecho predominar

La Sala penal de Ayacucho toma
posición al respecto cuando señala:
“En vista de que el resultado típico se
vio
contribuido
por
el
Así lo entienden SOLER, ob. cit., t. V, par. 150,
III, p. 360; FONTÁN BALESTRA, ob. cit, p. 950, y
VÁRELA, cit. por LAJE ANA YA, ob. cit, t. III, par.
283, p. 238.
21

Recurso de nulidad 3753-97 – Sala Penal de
Ayacucho
22

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28

Revista de Actualidad
Jurídica
“LA TRIBUNADE
DEL
ABOGADO”
EL DELITO
DE FAVORECIMIENTO
FUGA

ex ante en la concreta situación del
autor.

podrán ser sancionadas de acuerdo
a otros tipos penales, como ser el
incumplimiento de los deberes de
funcionario público. La infracción
de los reglamentos debe ser
entendida, en principio, como una
negligencia, aunque no siempre ello
es así, de manera que cuando no
exista negligencia la conducta no
entrará en este tipo penal23.

La acción del agente debe implicar
un perjuicio del bien jurídico
descuidado-evitable, lo cual conlleva
que contradiga las reglas que sirven
a la evitación de perjuicios a bienes
jurídicos,
reglas
que
deben
encontrarse en el ámbito social
respectivamente
afectado,
que
pueden ser escritas o no.

En síntesis, se puede afirmar que el
perjuicio de un bien jurídico sólo
puede ser realizado en forma
socialmente inadecuada y evitable
cuando hayan sido infringidas reglas
legales establecidas respecto de la
ejecución cuidadosa de esta clase de
acciones, o cuando las mismas
acciones hayan sido ejecutadas en
forma descuidada, según la regla
social respectiva.

Entre la violación del deber de
cuidado y el resultado producido
debe presentarse una relación de
determinación -entendida a veces
como un nexo de causalidad, e
incluso como un problema de
imputación objetiva, para aquellos
que la tienen en cuenta-, es decir, la
violación del deber de cuidado debe
ser determinante del resultado.

Esta figura atenuada bien constituir
un delito culposo autónomo donde,
en la acción típica, intervienen dos
aspectos: subjetivo, el primero
según el agente observe mayor o
menor cuidado en la ejecución de
una actividad, en el caso de
vigilancia y cuidado del detenido,
preso o interno; y normativo, el
segundo, conforme al cual el

No es punible en nuestro
ordenamiento la mera infracción a
un deber. Fácil resulta comprender
que
la
amenaza
penal
va
considerablemente más allá del
propio comportamiento contrario al
deber. Por eso hay que tener en
cuenta que sólo serán típicas las
conductas negligentes, esto es,
aquellas que sean descuidadas y no
las otras formas culposas, que

23

NÚÑEZ, ob. cit., t. VII, p. 196.

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29

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

juzgador habrá de determinar en
cada caso concreto, si el primer
elemento ha faltado o no con
relación a aquella prudencia
requerida por el ordenamiento
jurídico y no a moldes que
determinen las conductas que
normalmente se observen en casos
similares.

la celda con candado, posibilitando
con ello, la evasión del detenido;
falto al cuidado debido exigido. La
culpa, es como elemento subjetivo
del tipo; es admitida en todas sus
formas; imprudencia, negligencia o
impericia; y el agente de infracción
culposa es punible en los casos
expresamente establecidos por la
ley (ver el Art. 12 del Código Penal
peruano).

El legislador se ve inexorablemente
de formular descripciones de estas
conductas dado que, como es obvio,
las formas que pueden asumir las
actividades. Imprudencias-, son
ilimitadas.

a.2) Sujetos
Sujeto activo del delito es
únicamente el funcionario o
servidor público al que se le ha
entregado la responsabilidad del
cuidado del detenido. Es un delito
especial en sentido estricto o propio.
El círculo de autores está
determinado por la ley, en virtud de
que la conducta del autor conlleva
necesariamente la infracción de un
deber jurídico específico. En cuanto
al sujeto pasivo, entendemos que es
el
Estado
en
su
función
jurisdiccional. Remitimos a lo dicho
sobre el tema al tratar el delito de
evasión.

“En otros términos, resulta inevitable
al sinnúmero de maneras que existen
de infringir el deber objetivo de
cuidado, la ley se limite a formular
descripciones de resultados, lesivos y
referencias al descuido, pero este
siempre habrá de seguir una
valoración realizada por el Juez”24.
Cabe precisar, que por imperativo
del principio d intervención mínima
del derecho penal, en la medida que
produce determinados resultados,
las conductas culposas solamente
son sancionadas como por ejemplo,
el caso del policía que olvida cerrar

b)

Tipo subjetivo

La infracción de la norma descripta
en el tipo conoce elementos

MALAMUD GOTTI, Jaime, El delito imprudente,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1972, Pág. 73.
24

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30

Revista de Actualidad
Jurídica
“LA TRIBUNA
EL DELITO
DE FAVORECIMIENTO
DEDEL
FUGAABOGADO”

subjetivos integrantes del tipo
subjetivo, aun en los hechos
culposos. Aquí entra en juego el
concepto
de
recognoscibilidad
general, el cual significa que,
conforme a un juicio objetivo
experto, cabe contar con la
producción del perjuicio concreto
del bien jurídico. Debido a que el
perjuicio de un bien jurídico sólo es
generalmente evitable en el caso de
su previsibilidad concreta o al
menos de su recognoscibilidad, por
el respectivo autor individual
potencial, la previsión individual, o,
en su caso, el conocimiento
individual
(elemento
de
la
infracción normativa) del perjuicio
descuidado del bien jurídico es
considerado como un elemento del
tipo subjetivo, en correspondencia
con la estructura del hecho punible
doloso.

hecho y resultado, así como a la
acción, incluida la infracción del
deber de cuidado de la conducta y la
causalidad de la evitabilidad.
El tipo penal habla de negligencia.
Núñez expresa que es negligente el
comportamiento que, de acuerdo
con
las
circunstancias,
es
descuidado, y agrega que las otras
formas
de
la
culpa
no
responsabilizan por la producción
de la evasión, si en el caso concreto
no se asientan en un descuido del
funcionario25. También Soler indica
que no está prevista la imprudencia,
sino solamente la incuria, el
incumplimiento de deberes 26. En
análogo sentido señala Creus que no
cualquier forma culposa sirve a la
tipicidad, sino sólo la negligencia, y
que las otras formas de culpa sólo
pueden ingresar en el tipo en cuanto
puedan reducirse a la negligencia27.

De tal modo, la previsibilidad o la
recognoscibilidad
individual
constituye el núcleo del tipo
subjetivo; en correspondencia con la
estructura del hecho punible doloso,
ella se refiere al perjuicio
descuidado-evitable tipificado en el
tipo objetivo y, con ello, a la
totalidad de los elementos del tipo
objetivo: sujeto del hecho, objeto del

Sobre los conceptos de negligencia e
imprudencia la doctrina ha dado
una serie de argumentaciones.
Fontán Balestra afirma que la
distinción no tiene importancia.
Soler reduce todas las formas de
violación del deber de cuidado a la
NÚÑEZ, ob. Cit., t. VII, p. 196.
SOLER, ob. Cit., t. V, par. 150, III, p. 360.
27 CREUS, ob. Cit., t. II, par. 2236, p. 368.
25
26

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31

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

imprudencia y a la negligencia,
concluyendo en que la negligencia
es “el incumplimiento de un deber”
y la imprudencia “el afrontamiento
de un riesgo”.

Como cualquier delito culposo, la
consumación se configura con la
producción del resultado, es decir,
con la producción de la evasión. El
injusto se agota, pues, con la efectiva
fuga. No se alcanza la consumación
cuando la evasión no supera los
límites del intento, sin coronarlo con
éxito, lo cual no llega a adquirir
relevancia típica. En el obrar
culposo, como ya se ha visto, no
puede haber tentativa. El delito
culposo carece de una decisión
delictiva que vaya más allá del
suceso objetivo, elemento esencial
de toda tentativa29.

Núñez
intenta
aproximar
la
negligencia a la culpa inconsciente y
la imprudencia a la culpa con
representación. Reconoce que la
imprudencia puede generar culpa
consciente o inconsciente, pero, de
cualquier manera, la identificación
de la negligencia con la culpa
inconsciente ha sido criticada, ya
que se afirma que tan negligente es
quien deja de cumplir con el deber
de cuidado, representándose la
posibilidad del resultado, como el
que lo hace sin representársela28.

8. CIRCUNSTANCIAS
QUE
AGRAVAN EL TIPO POR LA
CALIDAD ESPECIAL DEL
AGENTE.

En cuanto a la impericia y la
inobservancia de los reglamentos,
no pueden ser más que casos de
negligencia
o
imprudencia,
quedando a salvo la posibilidad de
reducirlos todos a negligencia o
todos a imprudencia.
2.

La norma contiene una figura
agravada cuando el sujeto activo del
injusto es un funcionario o servidor
público que hace evadir o presta
asistencia o ayuda de cualquier
forma para la evasión. La conducta
agravada tiene su fundamento,
como ya dijimos líneas arriba, en la

Consumación y tentativa

Sí, en cambio, es pensable una tentativa
culposa, aunque no esté regulada en la ley, como
por ejemplo, la puesta en peligro culposa del
tránsito, en los casos en que el chofer sepa su
incapacidad de conducir; véase, al respecto,
DONNA, Ob. cit., Tomo IIIc p. 451.
29

ZAFFARONI y ARNEDO, Delitos culposos en la
legislación penal argentina, Editorial del Puerto,
Buenos Aires 1997, ps. 385/386.
28

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32

Revista de Actualidad
Jurídica
“LA TRIBUNA
EL DELITO
DE FAVORECIMIENTO
DE DEL
FUGAABOGADO”

condición especial del agente, es
decir, como funcionario o servidor
público, que, teniendo como función
la custodia de los detenidos,
internos o presos, infringe un deber
especial derivado de su propia
posición frente a la administración,
quien le ha confiado tal deber en su
estatus especial, retribuyéndole la
prestación de sus servicios.

extensivo a otros funcionarios o
servidores públicos.
9. DE LA SANCIÓN
La norma prevé dos tipos de
sanción, específicamente para el
caso de los particulares que está
entre los límites de los dos a cuatro
años de pena privativa de la
libertad.

El Art. 414 del Código Penal
peruano, contiene un supuesto
básico, un tipo agravado y otro
atenuado. El segundo (agravado), en
consideración al modo de la
realización,
la
condición,
la
condición especial del agente. No
cabe duda, que en la figura agravada
hay un mayor contenido de injusto
penal, porque además de vulnerarse
el
bien
jurídico
tutelado,
administración de justicia, se
vulnera
y
produce
un
quebrantamiento de deberes de
función por parte de quienes tienen
el deber y obligación de custodiar al
preso, detenido o interno.

En el segundo caso específico, en
que el agente sea un funcionario
público, la sanción se agrava entre
tres a seis años de pena privativa de
la libertad, con el agregado
establecido por el Art. 426 respectó
a la sanción de inhabilitación que
hubiere lugar. Ello, como pena
complementaria dada la categoría
funcional del agente y de la
responsabilidad que posee como
ente tutor de las funciones que le
han sido relegadas.
10. CONCLUSIONES
Las
condiciones
carcelarias
existentes en nuestro país y la
administración de justicia, lenta y
compleja, hacen de las medidas de
seguridad, mecanismos difíciles de
cumplir en cuanto muchas veces no
se cuenta ni con el presupuesto

El sujeto activo en la figura agravada
solo puede ser un funcionario o
servidor publico que tiene como
función o atribución especifica la de
custodiar o conducir a los detenidos,
presos o internos; no se hace

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

33

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

necesario ni el personal expedito
para cumplir las diversas tareas que
tienen que desarrollar dentro de
este campo, lo que hace que el
peligro de fuga de los reos, sea
siempre un latente peligro que
expone a la sociedad. En ese sentido,
el factor culposo que pudiera existir
dentro del delito de favorecimiento
de fuga, es muy relativo y hay que
tomar todas las consideraciones del
caso en base al contexto explicado.

11. BIBLIOGRAFÍA

La responsabilidad de los agentes
asignados para la vigilancia y
cuidado de los reos en cárcel, es
crítica en cuanto son ellos los
tenedores del poder del Estado para
concretizar el sometimiento al reo
dentro de las medidas de seguridad
impuestas por la pena, por lo que su
accionar, doloso o culposo del preso,
constituye un delito que debería ser
gravado severamente en la medida
que pone en severo riesgo a la
sociedad.
Por último, se requeriría un
replanteamiento del Art. 414 en
cuanto los lineamientos seguidos
por el Derecho Comparado en aras
de modernizar los criterios con los
cuales se tipifica esta clase de actos.



CABANELLAS,
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Diccionario
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Derecho
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34

Revista de Actualidad
Jurídica
“LA TRIBUNA
EL DELITO
DE FAVORECIMIENTO
DE DEL
FUGAABOGADO”



NÚÑEZ, Derecho Penal, Parte
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35

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

36

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

LA QUERELLA EN EL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Por: MAXIMO ROBERTO
COAQUIRA GARAMBEL
Fiscal Adjunto Provincial Titular de la 3º Fiscalía Provincial
en lo Penal de Puno

Sumario:
1.- Introducción; 2.- La víctima en el NCPP; 3.- El Querellante; 4.- Clases de Querellante; 5.Conclusiones; 6.- Bibliografía

A los fiscales se les impone la
obligación de velar por sus intereses
y a los jueces la de garantizar la
vigencia de sus derechos. En fin, se
otorga a la víctima el estatus de
sujeto procesal, sin necesidad de
constituirse en querellante, al
mismo tiempo que se le reconoce
“un conjunto de derechos que
buscan romper su actual situación
de marginación”.

1. INTRODUCCION

U

no de los principales
objetivos
políticocriminales
del
nuevo
sistema de justicia criminal,
propuesto en el Nuevo
Código
Procesal Penal, es la promoción de
los intereses concretos de las
víctimas de los delitos. Asimismo,
se contempla, elevado a la categoría
de principio básico del nuevo
proceso, el deber de los órganos de
persecución penal de dar protección
a la víctima durante todas las fases
del procedimiento.

Estas líneas introductorias revelan
el influjo que ya desde hace algunas
décadas ejerce el fenómeno de la
víctima y la Victimología en los

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE

37

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

procesos de reforma de los sistemas
penales y de enjuiciamiento
criminal30,
evidenciado
particularmente en el ámbito
latinoamericano. Pareciera, pues,
que la víctima recupera buena parte
del protagonismo perdido con el
advenimiento del procedimiento
inquisitivo31 aunque, en nuestro
sistema, nunca se la haya excluido
totalmente como sujeto dotado de
facultades procesales, lo que se
refleja en la existencia de delitos de
acción
penal
privada,
del
querellante
particular
y
la
posibilidad
del
ofendido
de
interponer la acción civil dentro del
proceso penal32.

En efecto, la participación del
ofendido ha sido siempre relevante
en el proceso penal, tal como lo
demuestra el proceso penal español,
antecedente directo del chileno y del
peruano33, evolucionando a la par
de la denominada “acción popular”.
Cuando el sistema inquisitivo se
implantó en Europa, se superpuso al
viejo proceso penal altomedieval, en
el
que
la
iniciativa
era
esencialmente
privada,
y
la
iniciación del proceso penal por
querella de un particular sobrevivió
en muchos lugares hasta la
consolidación definitiva de la idea
de oficialidad de la persecución
penal de los delitos.34
víctima...", en MAIERy otros, De los delitos y de las
víctimas, cit., p. 94

Sobre la vasta literatura producida en estos
años, vid. HIRSCH (H.J.), “Acerca de la posición
de la víctima en el derecho penal y en el derecho
procesal penal”, en MAIER y otros, De los delitos y
de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 94
nota 2. También, ESER (A.), “Acerca del
renacimiento de la víctima en el procedimiento
penal”, en MAIER y otros, De los delitos y de las
víctimas, pp. 15 y ss.
30

Sobre la legislación procesal penal que rigió en
Chile desde la Colonia hasta marzo de 1907, fecha
en que entró en vigor el Código de Procedimiento
Penal de 1906, y los antecedentes históricos de
este cuerpo legal, vid. FONTECILLA (R.), Tratado
de Derecho Procesal Penal I, Editorial Jurídica de
Chile, 2a ed., 1978, pp. 71 y ss.
33

34Así,

ROXIN señala que aun en la Constitutio
Criminalis Carolina del Emperador Carlos V (1532),
ley penal imperial a través de la cual ingresa la
Inquisición a Alemania, se conservaba al acusador
privado junto al juez inquisidor aunque, en verdad,
fue el comienzo de su eliminación del sistema
{Strafuerfahrensrecht, cit., p. 69). En efecto, si bien
la recepción del derecho romano-canónico en
Alemania, producido a través de la Carolina, no
significó la completa abolición del sistema

BUSTOS (].), Manual de derecho penal. Parte
especial, 2a ed., Ariel, Barcelona, 1991, pp. 223 y
ss.
31

HIRSCH, señala gráficamente que la víctima ha
sido nuevamente descubierta para el proceso
penal después que, en el transcurso de la
evolución jurídica, se la "desalojó" y luego
"expulsó" de él ("Acerca de la posición de la
32

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38

Revista deLA
Actualidad
Jurídica
“LA
TRIBUNA
DEL ABOGADO”
QUERELLA EN
EL NUEVO
CÓDIGO
PROCESAL
PENAL

2. LA VÍCTIMA EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PERUANO

penales sino también el derecho y el
deber a la persecución penal para
hacer efectivas dichas normas,
incluso sin considerar la voluntad de
la víctima.

El ordenamiento jurídico procesal
penal
peruano
siempre
ha
reconocido
el
principio
de
oficialidad, esto es, el de la
persecución penal de los delitos a
través del Estado35. Como sabemos,
históricamente este principio está
vinculado al origen del Estado
moderno, es decir, del Estado
surgido
en
el
proceso
de
centralización burocrática del poder
que caracteriza el tránsito de la
organización política feudal a la
estatal. Su fundamento radica en el
interés público a que los delitos no
permanezcan impunes: el Estado no
sólo tiene el monopolio para
establecer las normas jurídico-

Esto no significa que el principio de
oficialidad deba ser visto como un
rasgo esencialmente vinculado al
modelo inquisitivo de proceso
penal. El modelo acusatorio es
compatible con una adhesión en
grado máximo del principio de
oficialidad como ocurre, por
ejemplo, con el proceso penal
norteamericano, en que aquél
expresa la voluntad democrática, del
mismo modo en que el modelo
inquisitivo puede tolerar algún
grado de erosión del mismo
principio.
Es así que el Nuevo Código Procesal
Penal, recoge la institución de la
querella, estatuyéndola en el Art. 43
de dicho cuerpo legal a través de 3
incisos:

acusatorio privado germánico, en el cual la
promoción del procedimiento y el papel del
acusador recaen sobre el ofendido, el principio
acusatorio decae al no exigirse más, como
necesidad absoluta, la existencia de una acusación
para proceder penalmente en contra de una
persona, pues el propio juez puede actuar de oficio
y acusar. Aunque formalmente subsistente, la
acción privada dejó de utilizarse en la práctica por
las formalidades y riesgos que implicaba (cfr.
MAIER (J.), Derecho procesal penal argentino, Ib,
Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989,
pp. 69-73).

1. En los delitos sujetos a
ejercicio privado de la acción
penal,
el
directamente
ofendido por el delito
formulará querella, por sí o
por su representante legal,
nombrado con las facultades

INFANTES VARGAS, ALBERTO. El sistema
Acusatorio y los Principios Rectores del Código
Procesal Penal. 1ra. Ed. Jurista Editores E.I.R.L.
Lima – Perú. 2006. p. 96. pp. 286.
35

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39

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

especiales establecidas por el
Código Procesal Civil, ante el
Juzgado Penal Unipersonal.

Esta figura difiere mucho en sus
alcances del “querellante” en el
Código Procesal Penal Chileno,
inmediata
referencia
de
comparación, en donde no sólo es la
víctima, sino puede ser su
representante legal o su heredero
testamentario,
así
como
las
personas que se individualizan en el
artículo 111 incisos 2ª y 3ª de dicho
cuerpo legal.

2. El directamente ofendido por
el delito se constituirá en
querellante particular. La
querella
que
formule
cumplirá con los requisitos
establecidos en el artículo
109°, con precisión de los
datos identificatorios y del
domicilio del querellado.

Como requisitos se establecen de
acuerdo al Art. 110 del NCPP:

3. Al escrito de querella se
acompañará
copias
del
mismo para cada querellado
y, en su caso, del poder
correspondiente.
3.

EL QUERELLANTE

El NCPP establece en su Art. 109 que
“En los delitos de ejercicio privado
de la acción penal, conforme al
numeral 2 del artículo 1° , el
directamente ofendido por el delito
podrá instar ante el órgano
jurisdiccional,
siempre
conjuntamente, la sanción penal y
pago de la reparación civil contra
quien considere responsable del
delito en su agravio”.

1.

El
querellante
particular
promoverá la acción de la
justicia mediante querella.

2.

El escrito de querella debe
contener, bajo sanción de
inadmisibilidad:
a) La
identificación
del
querellante y, en su caso, de
su
representante,
con
indicación en ambos casos de
su domicilio real y procesal, y
de los documentos de
identidad o de registro;
b) El relato circunstanciado del
hecho punible y exposición
de las razones fácticas y
jurídicas que justifican su

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40

Revista deLA
Actualidad
Jurídica
“LACÓDIGO
TRIBUNA
DEL ABOGADO”
QUERELLA EN
EL NUEVO
PROCESAL
PENAL

pretensión, con indicación
expresa de la persona o
personas contra la que se
dirige;

procedimiento penal: el querellante
conjunto adhesivo, el querellante
conjunto
autónomo36,
cuya
intervención se plantea en los
delitos de acción penal pública y el
querellante privado, en los delitos
de acción penal privada. En las dos
primeras, el querellante interviene
en el proceso junto con el ministerio
público; sus diferencias radican en
el grado de autonomía que tienen
respecto del acusador público. Por
el contrario, el querellante privado
tiene el dominio exclusivo de la
persecución penal de ciertos delitos.

c) La precisión de la pretensión
penal y civil que deduce, con
la justificación
correspondiente; y,
d) El ofrecimiento de los medios
de prueba correspondientes.
Los requisitos, de índole procesal,
son comunes a todos los casos de
interposición de querella y consiste
en la capacidad de aparecer en
juicio. La cuestión también de índole
territorial, plantea la exigencia de
una vinculación estable con el
quehacer de la región o la provincia
(el domicilio), a fin de que este
mecanismo
sea
utilizado
debidamente y no para fines
extraños al mismo.

A. Querellante
adhesivo

conjunto

Una de las formas en que el
ofendido puede participar en el
procedimiento por delito de acción
penal pública es como colaborador y
control externo del ministerio
público. La ley penal legitima su
intervención en tanto coadyuvante
del acusador público, privándolo de
toda posibilidad de actuación
autónoma
del
mismo.
Su
intervención es, en consecuencia,
siempre accesoria de la persecución

También se exige que se establezcan
las precisiones de la pretensión así
como los fundamentos jurídicos en
los que se sustenta.
4. CLASES DE QUERELLANTE

Según BINDER, "porque tiende a ser una
atribución tan difusa que, porque todos la tienen,
nadie la ejerce" {Introducción al derecho procesal
penal, cit., p. 329).
36

En el derecho comparado es posible
distinguir
tres
clases
de
participación del querellante en el

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41

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

penal oficial. Así, si el fiscal no acusa
o no interpone recursos en contra
de la sentencia, al querellante
adhesivo le está vedado hacerlo. En
cuanto
control
externo
del
ministerio público se encuentra
autorizado
para
desencadenar
mecanismos de control judicial o
administrativo jerárquico cuando
aparezca comprometida la legalidad
de alguna actuación del acusador
oficial37.

sentencia o contra una resolución
que pone fin al procedimiento o
hace imposible su prosecución
interpuesto por el querellante
adhesivo determina un control
administrativo
interno
del
ministerio público cuando el fiscal a
cargo del caso no lo haya
interpuesto por su parte o, si
habiéndolo efectuado, el recurso es
menos amplio que el de aquél.
Como veremos a propósito del
examen del querellante conjunto
autónomo, la opción por una u otra
institución es una cuestión central
en la configuración del modelo de
persecución penal de los delitos.

En el CPP Chileno y Español, modelo
para Iberoamérica, se propone, de
modo principal, la solución de la
querella por adhesión.
El querellante adhesivo sólo puede
adherir a la acusación del ministerio
público, señalar sus vicios para que
sean corregidos, objetarla porque
no incluye a algún imputado u omite
alguna circunstancia relevante;
puede oponerse a la solicitud de
sobreseimiento o clausura del
procedimiento solicitando que se lo
obligue a acusar y el tribunal
competente del procedimiento
intermedio resuelve tal solicitud. El
recurso de casación contra la

B. Querellante
autónomo

conjunto

A diferencia del querellante
adhesivo, este acusador tiene
atribuciones semejantes a las del
ministerio público y las ejerce de
modo paralelo y autónomo. La
consecuencia más radical de este
planteamiento es que el querellante
puede acusar aunque el ministerio
público no lo haga; en efecto, posee
“plena autonomía no sólo formal
sino
material,
esto
es,
representación y procuración plena
de la pretensión punitiva (estatal),

Hemos seguido la terminología empleada por
BINDER (Introducción al derecho procesal penal,
cit., pp. 327 y ss.).
37

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Revista deLAActualidad
Jurídica
“LA
TRIBUNA
DEL ABOGADO”
QUERELLA EN
EL NUEVO
CÓDIGO
PROCESAL
PENAL

ejercida también por
limitación alguna”.38

él,

sin

Por otra parte, y mientras se
mantenga la persecución penal
pública, la intervención de un
querellante conjunto autónomo
impide superar los inconvenientes y
objeciones que plantea la existencia
de
dos
acusadores
en
el
procedimiento penal, especialmente
cuando uno de ellos no está
vinculado
al
principio
de
40
objetividad .

Si el Estado conserva la pena estatal
y la persecución penal pública,
pareciera que la querella adhesiva
es la única compatible con esta
configuración del sistema penal y,
también, la más adecuada para
evitar
una
desproporción
intolerable en la posición de las
partes en el procedimiento, con
evidente perjuicio para los derechos
defensivos del imputado. La
admisión
de
un
querellante
conjunto con plena autonomía
respecto del acusador público
significa convertir la persecución
penal pública en privada, el
procedimiento oficial en uno
semejante al de acción penal
privada, lo que implica contravenir
la previa decisión legislativa de que
corresponde la persecución penal al
Estado. El diseño institucional del
procedimiento debe hacerse cargo
de las cuestiones planteadas de un
modo coherente.39

C. Querellante privado
Es acusador exclusivo y excluyente
en los denominados delitos de
acción penal privada, máxima
expresión de la privatización de la
persecución
penal,
aunque
constituye una excepción de
reducida
extensión
en
las
legislaciones que la contemplan. Se
plantea en aquellos casos en que el
componente de interés privado
conjunto autónomo, BINDER (A.), Introducción al
derecho procesal penal, cit., pp. 328-329.
MAIER (J.), "La víctima y el sistema penal", cit.,
p. 237. Este autor propone como alternativa, y en
el marco de la tendencia político-criminal que
confiere protagonismo a la víctima en el sistema
penal, que el ofendido pueda formar parte,
accidentalmente, de la organización del ministerio
público pudiendo confiársele, judicialmente o por
intermedio del propio ministerio público, la
persecución oficial del caso en el cual interviene.
Esta opción invertiría su papel pues quedaría
sujeto al control del órgano estatal (p. 248).
40

MAIER (J.), "La víctima y el sistema penal", cit.,
p. 235.
38

Sobre las objeciones a la privatización de la
persecución penal pública, vid. supra, III.E.2.1.
Sostiene con fuerza la figura del querellante
39

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43

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

prevalece sobre el interés público al
castigo, lo que permite que la
autonomía de la voluntad y el poder
de decisión del ofendido jueguen un
papel preponderante en el inicio,
desarrollo
y
desenlace
del
procedimiento. Es consustancial a la
acción penal privada la posibilidad
de renuncia o desistimiento de la
querella, la conciliación pone
término al procedimiento y la
inactividad
del
querellante,
demostrativo de escaso interés en la
persecución,
determina
generalmente el abandono de la
acción y el sobreseimiento definitivo
de la causa.

ilícito, por lo que se los configura ya
como delitos de acción penal
privada o, al menos, dependientes
de instancia particular, a fin que el
ofendido manifieste expresamente
su
voluntad
de
iniciar
el
procedimiento. Lo mismo puede
ocurrir en el ámbito de la violación
de secretos, cuya ventilación pública
pudiera significar un desmedro
mayor para el ofendido, aunque la
mayor preponderancia del interés
público sobre el privado suele
determinar
su
tratamiento
conforme a las reglas de los delitos
de acción pública previa instancia
particular.

Las acciones penales privadas
suelen estar vinculadas a delitos de
escasa gravedad o en que la afección
al bien jurídico es insignificante, por
lo que su persecución penal se deja
entregada a la voluntad del titular
del bien vulnerado.41 Tratándose de
delitos más graves, que se refieren
al ámbito íntimo de la persona
(injurias, calumnia), la persecución
penal pública puede agravar el
perjuicio o daño ocasionado por el

Este modelo está en nuestro Código
Procesal Penal y así lo especifican
los artículos 109 y 110 al señalar:
ARTÍCULO 109° Facultades del
querellante particular.1. El querellante particular está
facultado para participar en todas
las diligencias del proceso, ofrecer
prueba de
cargo
sobre la
culpabilidad y la reparación civil,
interponer recursos impugnatorios
referidos al objeto penal y civil del
proceso, y cuantos medios de
defensa y requerimientos en
salvaguarda de su derecho.

WEIGEND (T.), "Viktimologische und
kriminalpolitische Uberlegungen zur Stellung des
Verletzten im Strafverfahren", en Zeitschrift für
diegesamte Strafwissenschaft, Ns 96, 1984, pp.
776 y ss.
41

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44

Revista deLA
Actualidad
Jurídica
“LACÓDIGO
TRIBUNA
DEL ABOGADO”
QUERELLA EN
EL NUEVO
PROCESAL
PENAL

2. El querellante particular podrá
intervenir en el procedimiento a
través de un apoderado designado
especialmente a este efecto. Esta
designación no lo exime de declarar
en el proceso.

dentro del procedimiento. Esta
circunstancia viene determinada, en
gran medida, por los objetivos
político-criminales declarados de la
reforma, uno de los cuales era
conferir un mayor protagonismo a
la víctima en el procedimiento penal
y en la resolución del conflicto
penal.
Por
ello,
no
fue
excesivamente problemática la
decisión
de
privatizar
la
persecución penal pública en caso
de forzamiento de la acusación por
parte del querellante. Asimismo, el
querellante particular posee la
facultad de intervenir activamente
en el procedimiento penal y, en
general, adherir a la acusación del
fiscal o presentar una particular 42,
ofrecer y presentar prueba en el
juicio, interponer recursos, etc.

ARTÍCULO 110ª Desistimiento del
querellante particular.El querellante particular podrá
desistirse expresamente de la
querella en cualquier estado del
procedimiento, sin perjuicio del
pago de costas. Se considerará tácito
el
desistimiento
cuando
el
querellante particular no concurra
sin justa causa a las audiencias
correspondientes, a prestar su
declaración o cuando no presente
sus conclusiones al final de la
audiencia. En los casos de
incomparecencia, la justa causa
deberá acreditarse, de ser posible,
antes del inicio de la diligencia o, en
caso contrario, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a
la fecha fijada para aquella.

En el ámbito de los delitos de acción
penal privada, el querellante tiene la
carga de la persecución penal, pues
no interviene el ministerio público,
y debe iniciar el procedimiento por
delito de acción privada previsto en
los Artículos 108, 109 y 110 del
Capítulo III del Título IV del NCPP.

En efecto, siguiendo el modelo del
CPP modelo para Iberoamérica, el
Código mantiene la institución del
querellante
particular,
introduciéndole ciertas facultades
que han reforzado su posición

La diferencia esencial con el querellante
conjunto autónomo es que la acusación particular
del querellante chileno presupone la del fiscal. La
alternativa, como sabemos, es el procedimiento de
forzamiento de la acusación.
42

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

Todo el impulso procesal recae
sobre sus hombros, y su inactividad
o pasividad conduce, por regla
general, al sobreseimiento definitivo
de la causa (arts. 344 y 345 del
NCPP).

seguramente haciendo uso de las
técnicas de litigación oral, tienen
que lidiar, intentando convencer al
Juez, el mismo que es un funcionario
imparcial,
quien
emitirá
la
resolución de sentencia de acuerdo
a lo probado en el debate oral.

La excepción está constituida por la
hipótesis contenida en el inciso 2ª
del artículo 7 inc. 1 del NCPP cuando
prescribe que “...a cuestión previa,
cuestión
prejudicial
y
las
excepciones se plantean una vez que
el Fiscal haya decidido continuar
con
las
investigaciones
preparatorias o al contestar la
querella ante el Juez y se resolverán
necesariamente antes de culminar la
Etapa Intermedia”.

6. BIBLIOGRAFÍA

5. CONCLUSIONES
Como se puede apreciar, el
procedimiento de la querella que se
ha establecido en el Nuevo Código
Procesal Penal es una muestra más
del sistema garantista que le sirve
de marco, pues, al margen de ser un
proceso iniciado por el quien se
considera directamente «ofendido»,
sin la oficiosidad del Fiscal, se ha
establecido la realización de un
juicio oral en el que querellante y
querellado, a través de su
respectivos
abogados,
y



BUSTOS (].), Manual de
derecho penal. Parte especial,
2a ed., Ariel, Barcelona, 1991



ESER (A.), “Acerca del
renacimiento de la víctima en
el procedimiento penal”, en
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46

Revista de LA
Actualidad
Jurídica
“LACÓDIGO
TRIBUNA
DEL ABOGADO”
QUERELLA EN
EL NUEVO
PROCESAL
PENAL

Fundamentos, Hammurabi,
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MAIER y otros, De los delitos
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Buenos Aires, 1992

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47

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48

Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

ANALISIS DEL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN
SEXUAL DE MENOR DE EDAD CUANDO LA
VÍCTIMA TIENE ENTRE CATORCE AÑOS DE
EDAD Y MENOS DE DIECIOCHO
Por: MADELEINE VIRGINIA
CÓRDOVA IRIARTE
Fiscal Provincial Penal

Sumario:
1.- Introducción; 2- La Libertad en el Ámbito Sexual: La Libertad Sexual;.3.- La Indemnidad Sexual de los
Menores de Edad como Bien Jurídico Protegido;.4.- El Art. 173 del Código Penal;.5.- Conclusiones; 6.Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

E

n la actualidad resulta casi
imposible
coger
un
periódico, una revista, o
sintonizar las noticias en la TV, sin
encontrarnos con un caso más de
abuso sexual específico contra
menores de edad, sean estos niños o
adolescentes. Las estadísticas siguen
informándonos de la frecuencia con
que los adultos hieren, dañan o
asesinan a los niños y adolescentes

generando en los que sobreviven al
ataque, secuelas psicológicas que los
han de marcar para el resto de sus
existencias, y aunque parezca que en
esta época tal conducta ha adquirido
un carácter normativo, se trata de un
fenómeno que ha existido siempre.
No hay duda de que la violencia
sexual es uno de los problemas más
serios y graves que tiene la
humanidad, que puede ocurrir en las
interacciones entre los adultos y

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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

menores en todas las situaciones y
segmentos de la sociedad, que puede
afectar a cualquier individuo a lo
largo de su vida y aparecer en
cualquier edad y contexto. Sin
embargo, el reconocimiento de este
hecho representa sólo el principio de
un eslabón hacia la búsqueda de
respuestas en una compleja cadena
de preguntas.

instrumento punitivo, amen que su
ineficacia quedó demostrada con
creces al punto de ser descartada por
los nuevos lineamientos de nuestro
derecho
penal
de
naturaleza
garantista en la década de los
ochenta producto del retorno al
Estado de Derecho.
Queda pues en el centro del debate el
tema de la eficacia de la política
criminal para dar solución a esta
problemática y que es el eje en torno
al cual gravita el tema materia de
análisis, la misma que tiene como
objetivo principal, precisamente,
establece la eficacia de la misma a
través de dos aspectos muy
puntuales: el índice de criminalidad
en los delitos contra la libertad
sexual de menores antes del
endurecimiento de las penas y el
mismo índice posterior a ello.

El Estado, por su parte, reacciona con
el endurecimiento de su política
criminal respecto a estos delitos. La
severización de las penas, por lo
general, es la fórmula que siempre se
ha tenido a mano en una escala
gradiente que ha ido aumentando las
pena privativas de la libertad hasta
alcanzar el de la cadena perpetua,
punto límite al que se podrá aspirar
dentro del modelo actual en donde la
pena de muerte pasa a constituirse
en el último recurso y que es
reclamado con insistencia por la
opinión pública y sectores sociales
que ven en esta opción, la única
manera de poner fin a esta de delitos.

Por otro lado, a partir del 05 de abril
del año 2006 con la Ley 28704, se
modificó el artículo 173° CP debido a
que la Corte Suprema quería
restringir dicho tipo con relación a la
seducción, así, de esta forma. Si una
chica de dieciséis años mantenía
relaciones
sexuales
con
su
enamorado pensando que es con
dicha persona con quien se casaría,
de acuerdo a dicha modificación

No obstante, esta última sanción ya
estuvo vigente en nuestro país años
atrás y durante ella se cometieron
actos muy graves de injusticia que
reflejaron lo peligroso que es para la
sociedad,
dotarla
de
este

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